1991年3月，原告北京某機械公司與被告美國某電腦公司在北京簽訂了一份合營企業(yè)合同。
合同主要內(nèi)容如下。
雙方共同投資組建某電腦公司，生產(chǎn)電腦及電腦配件。
該合營企業(yè)注冊資本2，800萬美元，原告出資1，600萬美元，包括貨幣投資800萬美元，實物出資300萬美元，場地使用權(quán)出資500萬美元，被告出資1，200萬美元，其中貨幣投資500萬美元，技術(shù)出資700萬美元。
合營期限20年。
合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)一次繳清出資。
合同簽訂后經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)生效。
1991年9月，合營企業(yè)某電腦公司領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。
同年12月，原告繳付現(xiàn)金200萬美元。
1992年2月底，被告仍未繳付出資，經(jīng)原告催促，被告繳付技術(shù)作為700萬美元的出資，但仍未繳付貨幣投資。
到1992年3月底出資期限屆滿時，被告仍未繳付現(xiàn)金。
在原告一再催促之下，被告提出已將其在該合營企業(yè)的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給另一家美國公司，故不再承擔(dān)出資義務(wù)。
經(jīng)調(diào)查，被告先期提供的技術(shù)屬已面臨淘汰的陳舊技術(shù)，其價值只有200萬美元。
被告在美國注冊資本僅為50萬美元，其所有資產(chǎn)共值250萬美元，根本無力提供500萬美元的貨幣投資。
被告與另一家美國公司的轉(zhuǎn)讓合同屬實，但其合同中私自約定將貨幣投資由500萬美元降為350萬美元。
原告在合營合同生效并接到被告提供的技術(shù)后，已開始了生產(chǎn)，但由于被告提供的技術(shù)陳舊且貨幣投資未到位該合營企業(yè)效益不佳，加上被告私自與另一家美國公司達成轉(zhuǎn)讓并減少出資的協(xié)議，原、被告雙方發(fā)生爭議。
1992年7月，原告向法院起訴。
原告訴稱
被告從簽訂協(xié)議時起就有欺詐行為，本無一定的經(jīng)濟能力，卻超出其能力作出承諾，并以實際價值遠低于約定出資額的陳舊技術(shù)作為出資。
在出資上也有違約行為，私自轉(zhuǎn)讓并減少出資。
這些都給合營企業(yè)和原告造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失，被告應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。
被告則辯稱
被告在履行合同方面存在問題，是由于原告沒有妥善解決合營企業(yè)的有關(guān)問題，致使被告履行合同不暢，被告沒有違約行為，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
審理結(jié)果法院受理本案后，經(jīng)多次調(diào)解，原、被告雙方最終達成如下協(xié)議。
原告允許被告轉(zhuǎn)讓出資給另一家美國公司，但被告應(yīng)保證該美國公司能提供專有技術(shù)，確保企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，并且貨幣及技術(shù)出資總額仍為1，200萬美元，被告對其承諾提供銀行擔(dān)保。
案情評析本案是一起中外合資經(jīng)營企業(yè)糾紛案件，其中亦涉及涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，即對外國合營者的技術(shù)出資應(yīng)如何審查和作價。
本案的其他相關(guān)法律問題還有外國合營者轉(zhuǎn)讓出資的問題。
下文將重點分析外商投資企業(yè)中外國投資者的技術(shù)出資問題。
允許外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資是許多發(fā)展中國家引進國外先進技術(shù)的主要途徑之一。
我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合資企業(yè)法》)第5條規(guī)定。
“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資。
”《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合作企業(yè)法》)第8條也規(guī)定。
“中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財產(chǎn)權(quán)利。
”外資企業(yè)的出資方式則在《〈外資企業(yè)法〉實施細(xì)則》中加以規(guī)定。
“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資。
”由此可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)是一種重要的出資方式。
雖然在技術(shù)出資的情況下外國投資者與其投資的、具有中國法人資格的外商投資企業(yè)沒有簽訂專門的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，但實際上外國投資者通過技術(shù)出資的方式就將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給了具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。
在接受外國投資者的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資時，通常應(yīng)注意技術(shù)出資的條件和作價問題。
首先，作為外國投資者出資的技術(shù)必須符合一定的條件。
《合營企業(yè)法》第5條規(guī)定。
“外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實是適合我國需要的先進技術(shù)和設(shè)備。
如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失。
”該法《實施條例》則對這一原則性要求作了更為詳細(xì)的規(guī)定。
“作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一。
(一)能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的。
(二)能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的。
(三)能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。
”《合作企業(yè)法》及其《實施細(xì)則》中雖未就這一方面作出具體規(guī)定，但對外國合作者的技術(shù)出資應(yīng)參照《合營企業(yè)法》及其《實施條例》的規(guī)定加以要求。
而外商獨資企業(yè)外國投資者的技術(shù)投資則必須符合兩個條件。
(一)外國投資者自己所有的。
(二)能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或者出口適銷產(chǎn)品的。
可見，對外商獨資企業(yè)外國投資者技術(shù)出資的要求比對中外合資經(jīng)營企業(yè)中外國投資者技術(shù)出資的要求略為嚴(yán)格。
其次，外國投資者作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)如何作價，這是一個很容易發(fā)生爭議的問題。
確定某一技術(shù)的價格較為困難，一般而言，在確定技術(shù)出資價格時，應(yīng)考慮的因素包括技術(shù)的有效價值、技術(shù)的來源、技術(shù)的水平、市場的大小等。
由于確定技術(shù)價格具有相當(dāng)?shù)睦щy，投資各方應(yīng)該在合同中對如何作價即作價的依據(jù)和方法加以規(guī)定。
《〈合營企業(yè)法〉實施條例》第25條規(guī)定了作價的一般原則。
“以建筑物、廠房、機器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請合營各方同意的第三者評定。
”《外資企業(yè)法》的規(guī)定有所不同，只規(guī)定作價應(yīng)與國際上通常的作價原則相一致，并對技術(shù)出資作價金額在外商獨資企業(yè)注冊資本中所占比例規(guī)定了20%的最高限額。
由于外商投資的有限責(zé)任公司亦適用我國《公司法》，根據(jù)該法第4條有限責(zé)任公司形式的中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中，技術(shù)出資的作價同樣要受到上述限制。
此外，外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作為出資，應(yīng)提供該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的有關(guān)詳細(xì)資料，包括所有權(quán)證書的復(fù)制件、有效狀況及其技術(shù)特性、實用價值、作價的計算根據(jù)、與中國合營者簽訂的作價協(xié)議等有關(guān)文件，作為合營合同的附件并報審批機構(gòu)批準(zhǔn)(《〈合營企業(yè)法〉實施條例》第29條、第30條)。
根據(jù)以上規(guī)定可以看出，本案中關(guān)于技術(shù)出資的作法，很多地方都不符合法律規(guī)定，如對外國投資者應(yīng)提交的相關(guān)資料未作要求。
本應(yīng)由中外合營雙方共同協(xié)商確定或聘請雙方同意的第三方評定外方技術(shù)的價格，卻由外國投資者單方作價。
外國投資者最終交付的是即將淘汰的落后技術(shù)，達不到我國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
實際上，如果嚴(yán)格遵照上述各項法律規(guī)定，本可以防止這些漏洞，防止外方對技術(shù)作價過高，以落后技術(shù)冒充先進技術(shù)。
至于外國投資者轉(zhuǎn)讓出資的問題，我國法律也有明確規(guī)定。
《合營企業(yè)法》第4條第4款規(guī)定。
“合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。
”該法《實施條例》第23條又規(guī)定，合營一方轉(zhuǎn)讓出資須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)。
違反這一要求的，其轉(zhuǎn)讓無效。
本案中，被告私自將注冊資本轉(zhuǎn)讓給他人，沒有征得原告同意，更未經(jīng)審批機構(gòu)批準(zhǔn)，故其轉(zhuǎn)讓行為根本無效。
被告在私自轉(zhuǎn)讓其出資時又私自減少出資，這更是不能允許的。
此外，合營雙方僅在合同中規(guī)定了出資期限，而未對不能如期繳清出資者應(yīng)付的責(zé)任作出進一步規(guī)定。
《〈合營企業(yè)法〉實施條例》第31條規(guī)定，合營各方逾期未繳或未繳清各自的出資的，“應(yīng)按合同規(guī)定支付遲延利息或賠償損失”。
中方合營者應(yīng)在合同中訂入相應(yīng)條款，在外方合營者不按期繳納出資時，要求賠償才有據(jù)可依。
另外，值得指出的是，被告總資產(chǎn)僅250萬美元，卻承諾投資1200萬美元，而且也并沒有通過合法渠道來籌措不足部分資金，卻企圖通過私自向第三方轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)的作法來過關(guān)，被告還以即將淘汰的陳舊技術(shù)作為出資，這些都顯示出被告在主觀上存在欺詐的故意。
從另一方面來看，這也再一次說明，中方合營者在與外方合營時，應(yīng)盡量小心謹(jǐn)慎，仔細(xì)審查合同條款，在合同中明確規(guī)定外方技術(shù)出資的作價方法、對技術(shù)先進性的要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)、投資者逾期出資的違約責(zé)任等內(nèi)容，作到符合相關(guān)法律規(guī)定，避免各種漏洞。
