為了規(guī)避企業(yè)的侵權(quán)風險，針對專利中的某個技術(shù)特征，在無法精準檢索到專利文獻類對比文件證據(jù)時，可以通過利用本領(lǐng)域在針對對應技術(shù)問題的習慣性做法、公知的技術(shù)手段或教科書或者工具書或技術(shù)手冊或技術(shù)類詞典等中披露的的技術(shù)手段，以及生活常識或常規(guī)多次實驗即可實現(xiàn)等方面出發(fā)，無效宣告專利權(quán)人的專利權(quán)，釜底抽薪，徹底避免侵權(quán)的風險。
進行發(fā)明和實用新型專利權(quán)利要求創(chuàng)造性評價時，公知常識作為判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示的一種情況，常常被運用。而在專利無效案件中，公知常識具體如何來定義，舉證責任如何進行分配，公知常識需要達到怎樣的證明標準?目前都還沒有一個準確的定義。
本文筆者將通過結(jié)合具體判例對上述問題進行剖析。
公知常識的定義
關(guān)于公知常識的具體解釋，目前并沒有一個具體的司法定義，行業(yè)內(nèi)也眾說紛紜，存在不同的觀點?！秾＠麑彶橹改稀分幸矁H是通過例舉的方式對公知常識進行了解釋——本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。[1]
司法實踐中，法院也都會認同和引用該解釋。但該解釋并不完整具體，實際操作中，仍然會引來很多爭論。如：在解決某領(lǐng)域一個特定的技術(shù)問題時，生活常識，是否可以被認為是本領(lǐng)域的公知常識?對此，最高院在(2015)行提字第12號民事判決書中明確：公知常識是指本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知道的技術(shù)或者其他知識。本專利所屬技術(shù)領(lǐng)域為播種機領(lǐng)域，一端插接、一端用螺絲、螺釘固定的連接方式作為日常生活的常識本身也為播種機領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知道，因此，二審判決認定該連接方式屬于本專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識并無不當。[2]可見，基于最高院的觀點，生活常識可以認為是本領(lǐng)域的公知常識。
公知常識的舉證責任分配
根據(jù)《專利法實施細則》第六十五條第一款以及第六十六條第一款的規(guī)定，舉證責任應由請求宣告專利權(quán)無效的請求人承擔。
且無效程序經(jīng)過，進入訴訟程序中，無效程序中未提交的公知常識證據(jù)，訴訟程序中，不得補充。如(2017)最高法行申7245號中華人民共和國最高人民法院行政裁定書中“至于《墨水化學原理及應用》第153-155頁記載的有關(guān)內(nèi)容是否可以構(gòu)成評價涉案專利新穎性、創(chuàng)造性的公知常識證據(jù)，以及將其與現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合能否否定涉案專利的新穎性、創(chuàng)造性，不屬于本案的審查范圍，中國制筆協(xié)會可以依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定向?qū)＠麖蛯徫瘑T會另行提出無效宣告請求?！盵3]
此外，對于主張某技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識的，如果不舉證證明則可以通過充分說明的方式來進行。當然，對方當事人是可以提出反證，甚至通過充分說明的方式進行反駁。
在無效程序中，復審委員會位于居中裁判地位，是否可以依職權(quán)主動引入公知常識證據(jù)呢?對此根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，專利復審委員會可以依職權(quán)認定技術(shù)手段是否為公知常識。但這并不意味著在無效程序中，專利復審委員會就可以主動依職權(quán)引入認定技術(shù)手段是否為公知常識的證據(jù)。在專利確權(quán)的審查過程中，主張某技術(shù)手段屬于本領(lǐng)域公知常識的當事人，負有對其主張承擔舉證責任的義務。若該當事人未能舉證證明或者未能充分說明該技術(shù)手段是本領(lǐng)域公知常識，且對方當事人不予認可的，則不應認定該技術(shù)手段屬于本領(lǐng)域的公知常識。因在專利確權(quán)糾紛中，專利復審委員會系基于請求人所主張的無效理由針對訴爭專利的有效性進行的審查，為保證專利復審委員會在審查過程中的中立性、公正性，其一般不宜主動依職權(quán)引入公知常識，除非對具體技術(shù)手段應屬公知常識經(jīng)各方當事人充分發(fā)表意見并予以認可的，否則應當保持謹慎。最后，人民法院裁判案件所依據(jù)的證據(jù)，必須要經(jīng)過法庭質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院認定事實和作出裁判的依據(jù)。
司法實踐中，法院對于專利復審委員會主動依職權(quán)引入公知常識證據(jù)的做法，如何回應呢，我們可以通過(2015)高行(知)終字第3868號北京市高級人民法院行政判決書中的認定，進行體會。本院認為，專利無效程序是依無效請求人的請求而啟動的準司法程序，專利復審委員會在該程序中居于中間裁決地位，原則上專利復審委員會不可在無效程序中依職權(quán)引入公知常識。但本案中，專利復審委員會在一審訴訟中補充提交了證據(jù)4，該證據(jù)明確記載維生素B2“幾乎不溶于水…可溶于酸和堿”，雖然岳陽新華達公司在本院訴訟中提交了反證B，但該證據(jù)一方面明確記載了維生素B2“幾乎不溶于水”，另一方面對維生素B2是否“溶于酸和堿”并未明確記載和指引，根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則，本院難以認定維生素B2不“溶于酸和堿”，故本案專利復審委員會依職權(quán)引入公知常識作法欠妥，但鑒于該公知常識獲得了證據(jù)支持，結(jié)論正確，本院予以確認。[4]
公知常識的證明標準
判斷區(qū)別技術(shù)特征是否為公知常識，不應簡單的以該區(qū)別技術(shù)特征已經(jīng)在所謂的教科書或者工具書等中披露，當然地將其本身常用的基本屬性直接認作其在技術(shù)方案中所起的作用，不考慮與技術(shù)方案其他特征的關(guān)聯(lián)作用，當然地僅以其公知的屬性認定效果，或者主觀的判斷區(qū)別技術(shù)特征為本領(lǐng)域中慣用手段，而武斷的判斷現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)存在技術(shù)啟示。
對此，筆者認為應從以下幾點綜合判斷，達到以下標準，方可認定該“公知常識”可證明所述區(qū)別特征為公知常識。
1.與區(qū)別特征屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域
2.達到公知的標準程度
3.解決的技術(shù)問題相同
4.在整體技術(shù)方案中具有相同的作用，達到相同的技術(shù)效果
下面筆者將通過具體判決案例進行詳細說明。
與區(qū)別特征屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域
判斷是否屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域，所屬的技術(shù)領(lǐng)域不應過于上位，應具體到所涉及區(qū)別特征對應技術(shù)手段所解決技術(shù)問題的具體領(lǐng)域。
如：快速活絡扳手實用新型無效、行政訴訟案。最高院認為：本案中涉及的蝸桿與螺桿是機械領(lǐng)域中的常用傳動零件，都帶有螺旋，都具有呈螺旋形狀突出的齒牙。然而，兩者的根本區(qū)別在于，蝸桿的原始模型是齒輪，通常采用阿基米德蝸桿與渦輪組成交錯軸齒輪副，而螺桿的原始模型是斜面，通常采用矩形螺紋或梯形螺紋與螺栓組成平行軸的傳動副;蝸桿最基本的參數(shù)為模數(shù)和直徑系數(shù)，其余參數(shù)均由此換算得出，而螺桿最基本的參數(shù)為螺距與螺紋中徑。因此，渦輪與螺桿盡管外形相似，但其傳動模式、加工方法等完全不同，二者分別屬于機械領(lǐng)域中不同的傳動領(lǐng)域，本領(lǐng)域技術(shù)人員在設(shè)計渦輪蝸桿傳動時，不能直接采用螺桿的技術(shù)參數(shù)。
達到公知的標準程度
審查指南已經(jīng)給出明確解釋，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段可以被認為是公知常識，雖然還有其他的情況可被認為是公知常識，但至少其公知的標準程度應該與審查指南所例舉的相同，至少是相近。而僅在幾篇文件中有所公開的技術(shù)手段，尚不能達到公知的標準程度。
如：涉及一種液壓支撐缸體實用新型專利侵權(quán)糾紛上訴案，廣東高院認為，首先，公知常識應為本領(lǐng)域技術(shù)人員周知的常識，即為解決某種技術(shù)問題的慣用手段，或者教科書、工具書等披露的解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段。上述專利檢索清單僅能證明在多個專利文獻中使用了“閥”和“彈簧”的文字，并不能當然證明支撐彈簧在閥體結(jié)構(gòu)中被廣泛使用屬于解決技術(shù)問題的慣用手段，更不能證明支撐彈簧和夾套在本案所涉技術(shù)領(lǐng)域被廣泛使用。其次，好手機電公司提交的若干專利文獻披露了對應專利中有設(shè)置支撐彈簧或者不閉合的夾套的技術(shù)特征，并不當然證明該技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域的公知常識，即僅憑若干篇專利文獻不足以證明該技術(shù)特征為公知常識。[5]
解決的技術(shù)問題相同
引用公知常識評價區(qū)別特征在現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示，公知常識所解決的技術(shù)問題，與區(qū)別特征所解決的技術(shù)問題必然要相同，否則不能引用該公知常識，以證明現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示。
如：天誠公司關(guān)于“精量穴播器種盒可更換擋簾”實用新型專利無效不服二審判決再審案，復審委以該專利權(quán)利要求1中區(qū)別特征“一端插接、一端用螺釘固定的安裝方式”屬于慣用技術(shù)手段為由，決定該專利權(quán)無效，一審法院北京一中院認為：即便“一端插接、一端用螺釘固定”的安裝方式屬于慣用技術(shù)手段，但使用該慣用技術(shù)手段是在需要可拆卸安裝的場合，如果本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有意識到現(xiàn)有技術(shù)中的排種盒擋簾存在拆卸不便，不能重復使用等技術(shù)問題，就不會想到將排種盒擋簾設(shè)置為可拆卸，而由于沒有想到或從現(xiàn)有技術(shù)中沒有得到在精量穴播器排種盒中使用可拆卸更換擋簾的技術(shù)啟示，則不會進一步想到使用什么形式的可拆卸更換擋簾。因此，專利復審委員會在第17922號決定中沒有全面認定本專利要解決的技術(shù)問題，以及為解決該技術(shù)問題采取的技術(shù)手段，而是直接評述技術(shù)手段的具體形式為公知常識，從而認定本專利權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性，這種認定缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。二審法院北京高院認為：在認定區(qū)別技術(shù)特征是否存在技術(shù)啟示時，只要區(qū)別技術(shù)特征屬于《審查指南》規(guī)定的通常認為現(xiàn)有技術(shù)中存在技術(shù)啟示的三種情況，就認為具有技術(shù)啟示，而無需要求本領(lǐng)域技術(shù)人員要意識到存在相關(guān)的技術(shù)問題，故而撤銷一審判決。最高院再審裁定：本專利用于工業(yè)生產(chǎn)，本專利用膠皮擋簾代替原有的密封隔腔裝置，擋簾采用一端插接、一端螺釘固定，是為了方便拆卸起到密封作用的膠皮擋簾。二審判決使用的現(xiàn)有技術(shù)即電視機遙控器、電腦等，用于生活領(lǐng)域，電視遙控器的電池盒蓋板是為了拆卸電池方便，電腦機箱的側(cè)板是為了防塵。本專利與現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)明目的不同，所要解決的問題也不同，用途和產(chǎn)品最終形態(tài)完全不同。區(qū)別技術(shù)特征中的壓板和膠皮擋簾一端插接、一端用螺釘固定的技術(shù)手段實際上是與區(qū)別技術(shù)特征1相互配合，共同起到方便更換膠皮擋簾的作用。撤銷二審判決，撤銷復審委員會無效審查決定。[6]
通常情況下，確定解決的技術(shù)問題，與判斷公知常識與區(qū)別特征在整體技術(shù)方案中是否具有相同的作用，達到相同的技術(shù)效果是緊密聯(lián)系的。
在整體技術(shù)方案中具有相同的作用，達到相同的技術(shù)效果
在認定被引用的公知常識與區(qū)別特征在整體技術(shù)方案中是否具有相同的作用，達到相同的技術(shù)效果時，不應僅以公知常識的表面含義或廣泛含義為評判依據(jù)，而應深入判斷該公知常識的內(nèi)部功能，并將區(qū)別特征置于整體技術(shù)方案中，考慮其與其他技術(shù)特征在功能和作用上的關(guān)聯(lián)作用，確定其為技術(shù)方案帶來的效果。
如：美國微芯科技公司與專利復審委員會關(guān)于一種微控制器結(jié)構(gòu)實用新型專利(以下簡稱本專利)無效決定上訴案，美國微芯科技公司認為本專利中區(qū)別特征程序存儲器為公知常識，本專利不具有創(chuàng)造性，請求本專利無效。專利復審委員會決定、一審法院北京一中院以及二審法院北京高院均認為：對比文件中公開的是兩種傳統(tǒng)的計算機結(jié)構(gòu)中的程序存儲器和CPU相連，其中公開的程序存儲器盡管與本專利權(quán)利要求1中公開的程序存儲器在名稱上相同，但其并沒有公開本專利程序存儲器的功能，因此，上述技術(shù)特征并不是本領(lǐng)域內(nèi)的公知常識[7]。
又如：東三寶制針有限公司關(guān)于快速活絡扳手實用新型無效申訴案。東三寶制針有限公司無效請求認為：涉案專利權(quán)利要求1中區(qū)別特征“蝸桿采用大螺距蝸桿，蝸桿的螺距為4-lOmm”被公知常識“螺紋螺距為4-10mm”公開，該專利不具備創(chuàng)造性。
專利復審委員會決定認為：現(xiàn)有技術(shù)并未給出將4—10mm大螺距蝸桿應用在活絡扳手上的技術(shù)啟示，且該技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)本發(fā)明的目的，同時具有有益的技術(shù)效果，因此權(quán)利要求1相對于附件1及公知常識具備實質(zhì)性特點和進步，具有創(chuàng)造性。
一審北京一中院判決認為：快速活絡扳手是一種常用的手工工具，對本領(lǐng)域技術(shù)人員來講，為了實現(xiàn)扳口的快速張合、使用方便等目的，必然會選擇具有合適螺距的蝸桿，如果螺距較大，扳口的開合速度較快，但自鎖效果較差，同時扳口也不能實現(xiàn)精確定位;如果螺距較小，自鎖效果、扳口的定位都會比較好，但扳口的移動速度比較慢，不能實現(xiàn)快速張合，同時考慮到扳手具有大小不等的多個型號，對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說在有限次實驗的基礎(chǔ)上，選擇螺距為4-10mm的蝸桿是顯而易見的，且上述選擇并沒有帶來意想不到的技術(shù)效果。因此權(quán)利要求1相對于附件1及公知常識不具有實質(zhì)性特點和進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性,專利復審委員會對權(quán)利要求l具有創(chuàng)造性的認定有誤，應予糾正。
二審北京高院認為：附件6已經(jīng)公開了螺紋直徑與螺距表，其中披露了螺距為4-10mm。附件6為五金行業(yè)的基礎(chǔ)技術(shù)手冊，屬于公知常識。快速活絡扳手是一種常用的手工工具，對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，為了實現(xiàn)扳口的快速張合、使用方便等目的，必然會選擇具有合適螺距的蝸桿。同時考慮到扳手具有大小不等的多個型號，對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，在有限次實驗的基礎(chǔ)上，選擇螺距為4-10mm的蝸桿是顯而易見的，且上述選擇并沒有帶來意想不到的技術(shù)效果。因此涉案專利權(quán)利要求l相對于附件1及公知常識，即附件6的結(jié)合不具備實質(zhì)性特點和進步，不具有專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。
最高人民檢察院抗訴認為：雖然附件6已經(jīng)公開了螺紋直徑與螺距表，其中披露了螺距為4-10mm，但其公開的主要是螺紋直徑與螺距之間的選用關(guān)系，并未給出將4-10mm大螺距蝸桿即軸向齒距或者導程為4-10mm蝸桿應用在活絡扳手上的技術(shù)啟示。相反，根據(jù)附件6公開的螺紋直徑與螺距表，與螺距4-10mm對應的螺紋直徑，無法應用到厚度有國家標準規(guī)定限制的活絡扳手上，因此不但不能得到將螺桿螺距4-10mm應用到以蝸桿為傳動和鎖定部件的啟示，反而會據(jù)此形成技術(shù)偏見。涉案專利權(quán)所保護的技術(shù)方案的工作原理和構(gòu)造與現(xiàn)有技術(shù)不同，蝸桿在該技術(shù)方案中不但需要發(fā)揮傳動和自鎖雙重作用，還必須達到承受相應扭矩的要求，故蝸桿選用的軸向齒距在涉案專利中至關(guān)重要。本案選擇“蝸桿的螺距為4-10mm”，即軸向齒距為4-10mm的技術(shù)方案，并非顯而易見，本領(lǐng)域技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動，無法得出涉案專利權(quán)利要求l所保護的特征為“蝸桿采用大螺距蝸桿，蝸桿的螺距(軸向齒距)為4-10mm”的技術(shù)方案，二審判決認定的案件基本事實缺乏證據(jù)證明，應予改判。
北京高院再審認為：蝸桿在涉案專利的技術(shù)方案中不但需要發(fā)揮傳動和自鎖雙重作用，還必須達到承受相應扭矩的要求，故蝸桿選用的軸向齒距在涉案專利中至關(guān)重要。蝸桿的技術(shù)要求不等同于螺桿，其分別有不同的技術(shù)參數(shù)，蝸桿軸向齒距4—10mm并非顯而易見，本領(lǐng)域技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動，無法得出涉案專利權(quán)利要求1所保護的特征為“蝸桿采用大螺距蝸桿，蝸桿的螺距(軸向齒距)為4-10mm”的技術(shù)方案，該技術(shù)方案并非在有限次的實驗中能夠輕易完成，并能夠?qū)崿F(xiàn)相對于現(xiàn)有活絡扳手更加便捷的操作性能，故該技術(shù)方案具備專利法第二十二條有關(guān)創(chuàng)造性的規(guī)定。因此，終審判決有關(guān)涉案專利權(quán)利要求l相對于附件l及公知常識，即附件6的結(jié)合不具備實質(zhì)性特點和進步，不具有專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性的認定不妥，再審予以糾正。
最高院終審判決認為：本案中涉及的蝸桿與螺桿是機械領(lǐng)域中的常用傳動零件，都帶有螺旋，都具有呈螺旋形狀突出的齒牙。然而，兩者的根本區(qū)別在于，蝸桿的原始模型是齒輪，通常采用阿基米德蝸桿與渦輪組成交錯軸齒輪副，而螺桿的原始模型是斜面，通常采用矩形螺紋或梯形螺紋與螺栓組成平行軸的傳動副;蝸桿最基本的參數(shù)為模數(shù)和直徑系數(shù)，其余參數(shù)均由此換算得出，而螺桿最基本的參數(shù)為螺距與螺紋中徑。因此，渦輪與螺桿盡管外形相似，但其傳動模式、加工方法等完全不同，二者分別屬于機械領(lǐng)域中不同的傳動領(lǐng)域，本領(lǐng)域技術(shù)人員在設(shè)計渦輪蝸桿傳動時，不能直接采用螺桿的技術(shù)參數(shù)。因此，雖然附件6公開了螺紋螺距為4-10mm，但本領(lǐng)域技術(shù)人員在設(shè)計蝸桿時不能因此而直接套用為蝸桿的軸向齒距，故附件6并未給出將4-10mm的軸向齒距蝸桿應用于活絡扳手的技術(shù)啟示。[8]
基于此，筆者認為，在利用公知常識評價創(chuàng)造性時，應將公知常識以及區(qū)別特征置于整體技術(shù)方案中，考慮其與其他技術(shù)特征在功能和作用上的關(guān)聯(lián)作用，確定其為技術(shù)方案帶來的效果?？幢绢I(lǐng)域技術(shù)人員是否因該公知常識對最終技術(shù)方案產(chǎn)生的影響有確定的預期，從而有目的地選用該公知常識。在專利無效案件中，采用公知常識評價區(qū)別特征相較于現(xiàn)有技術(shù)是否存在技術(shù)啟示，以此來評判發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠欠窬邆鋭?chuàng)造性，并不能機械的套用審查指南的創(chuàng)造性評價步驟，而應深入全面分析公知常識所帶來的技術(shù)啟示，以確定公知常識就是本領(lǐng)域技術(shù)人員在解決專利實際要解決的技術(shù)問題時所能預見的公知常識。
同時，在專利申請階段，在撰寫專利申請文件時，撰寫人應客觀、全面、準確的從整體上把握發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明構(gòu)思，在此基礎(chǔ)上去充分檢索和了解，本領(lǐng)域中與該發(fā)明構(gòu)思相關(guān)的公知常識內(nèi)容，以發(fā)明構(gòu)思為基線，清楚簡要的概括權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案范圍，避將公知常識寫入權(quán)利要求中，為后期的專利權(quán)穩(wěn)定性埋下隱患。
此外，公知常識作為評價專利權(quán)利要求的技術(shù)方案不具有創(chuàng)造性的有力武器，當區(qū)別特征為本領(lǐng)域的公知常識時，則該權(quán)利要求即為不具有創(chuàng)造性，從而達到無效該專利權(quán)目的。
故而，為了規(guī)避企業(yè)的侵權(quán)風險，針對專利中的某個技術(shù)特征，在無法精準檢索到專利文獻類對比文件證據(jù)時，可以通過利用本領(lǐng)域在針對對應技術(shù)問題的習慣性做法、公知的技術(shù)手段或教科書或者工具書或技術(shù)手冊或技術(shù)類詞典等中披露的的技術(shù)手段，以及生活常識或常規(guī)多次實驗即可實現(xiàn)等方面出發(fā)，無效宣告專利權(quán)人的專利權(quán)，釜底抽薪，徹底避免侵權(quán)的風險。
以上是筆者對于專利無效案件創(chuàng)造性評價中公知常識適用的一點體會，不足之處，還請大家批評指正。
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