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公司設(shè)立文件所存在的法律風(fēng)險

公司在設(shè)立過程中，除了申請注冊需要提交的各種證明性法律文件外，還需要在出資人之間簽訂一系列的法律文件，包括公司設(shè)立協(xié)議、公司未來的運(yùn)作協(xié)議、
公司章程
等。如果這些法律文件設(shè)置不妥當(dāng)或存在瑕疵，公司將面臨諸多法律風(fēng)險。（一）公司設(shè)立協(xié)議缺失或瑕疵引起的法律風(fēng)險
公司設(shè)立協(xié)議，是指發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)而簽署的協(xié)議。在公司的設(shè)立協(xié)議問題上，通常存在以下法律風(fēng)險。 

 1、缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險對于公司的設(shè)立問題，發(fā)起人之間在達(dá)成一致意向以后，便盲目著手操作，很少考慮公司在設(shè)立過程中可能出現(xiàn)的問題；對于發(fā)起人彼此間權(quán)利義務(wù)和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，也不會想到以書面的設(shè)立協(xié)議等方式提前明確，致使發(fā)起人在公司設(shè)立的過程中，行為決策活動融入了很大的意志性因素，造成不必要的成本和資源浪費(fèi)，甚至引發(fā)糾紛。缺乏書面的公司設(shè)立協(xié)議，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動本身存在的法律風(fēng)險，而且發(fā)起人也因此喪失了進(jìn)一步明確股東之間權(quán)利義務(wù)的機(jī)會，使?jié)撛诘姆娠L(fēng)險一直持續(xù)到公司股東之間。 

2、公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險
公司設(shè)立協(xié)議，具體規(guī)定公司設(shè)立過程中發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)；在公司不能依法設(shè)立的情形下，發(fā)起人也可以依據(jù)設(shè)立協(xié)議當(dāng)中的有關(guān)條款，確定彼此之間的
違約責(zé)任
、賠償責(zé)任以及責(zé)任大小。
但是，如果公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)，一旦出現(xiàn)問題，一方面在發(fā)起人之間的責(zé)任劃分上存有一定的難度，同時也可能引發(fā)發(fā)起人之間的糾紛。我們看下面的這個案例。
2000年9月，甲（某計算機(jī)公司）、乙（某研究所）、丙（美國某公司）三方
共同出資
成立一中外合資公司（以下簡稱合資公司）。丙（美方公司）看中了甲（計算機(jī)公司）在行業(yè)中的聲望，認(rèn)為有了甲方的加入，公司產(chǎn)品將很容易在中國打開市場，遂代甲方繳納了其出資額；但是雙方對于利益分配、責(zé)任劃分等問題，并未做出明確約定。2003年2月5日合資公司因經(jīng)營不善、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被債權(quán)人訴之法院。2003年12月，債權(quán)人向法院請求將甲方（某計算機(jī)公司）追加為被執(zhí)行人，要求其在應(yīng)出資額范圍內(nèi)承擔(dān)清償義務(wù)。法院經(jīng)審理查明：甲雖未實(shí)際履行出資，但既為公司的股東，就要承擔(dān)股東應(yīng)盡的義務(wù)，遂支持了債權(quán)人的請求。
從這個案例我們可以看到，在大多數(shù)公司的設(shè)立過程中，出資人并未對出資協(xié)議予以應(yīng)有的重視。除此之外，在實(shí)踐當(dāng)中，公司設(shè)立協(xié)議約定事項(xiàng)違法的情況也偶有發(fā)生。違法條款，有些是個別無效的，有些則可能影響公司的成立。而且，這種法律風(fēng)險的影響，常常是連鎖性、甚至是在很長一段時間以后才會顯現(xiàn)出來。
因此，對于公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面、綜合的分析和評估，必要的時候，可以借助專業(yè)的法律機(jī)構(gòu)或者法務(wù)人員的幫助，通過協(xié)議條款的重新設(shè)計，防范法律風(fēng)險。 

3、設(shè)立協(xié)議中保密條款缺失的法律風(fēng)險
在公司的設(shè)立過程中，有關(guān)將來公司的很多資料、信息都沒有來得及采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧瑔螒{設(shè)立人之間的君子協(xié)定有時并不能解決保密問題。
對于一些具有特定專利技術(shù)、技術(shù)秘密、或者具有特殊經(jīng)營方法或者服務(wù)理念的公司，保密問題更顯重要。這些信息一旦被他人惡意利用，對未來公司的損害很可能就是難以估量的。
保密的問題還可能擴(kuò)大到公司成立以后。一方面，要避免公司股東利用股東身份損害成立后的公司利益，另一方面，也要避免股東利用該公司的信息“另起爐灶”，與公司形成直接的競爭關(guān)系。
因此，大多數(shù)設(shè)立人在公司的設(shè)立過程中，都會尋求專業(yè)的法律人員的幫助，在設(shè)立協(xié)議當(dāng)中設(shè)置恰當(dāng)?shù)谋Ｃ軛l款，以降低公司可能面臨的法律風(fēng)險。 

4、股東之間約束機(jī)制條款缺失的法律風(fēng)險
股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動。但是，根據(jù)出資的多寡，股東從公司獲取的利益就可能有所差異。因此，當(dāng)股東利用了解的經(jīng)營信息獲得的收益，能夠遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就顯得十分必要。
實(shí)踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)為股東的競業(yè)禁止義務(wù)，即公司股東另外投資從事與公司相同的行業(yè)，形成與公司直接或間接的競爭關(guān)系；對于不參與經(jīng)營的小股東，這種法律風(fēng)險更為突出。
關(guān)于競業(yè)禁止的約束，對于員工，公司可以通過勞動合同、規(guī)章制度等對其設(shè)定行為規(guī)范；對于董事和經(jīng)理，我國公司法規(guī)定了基本義務(wù)；但是，無論是公司制度還是公司法，都很難限制股東的行為。對于股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束實(shí)現(xiàn)。
因此，在設(shè)立協(xié)議中明確設(shè)立股東約束機(jī)制條款，對于防范公司
股東權(quán)利
濫用所引發(fā)的法律風(fēng)險，是非常有效的防范措施。 

（二）公司章程不完善的法律風(fēng)險
公司章程是公司的“基本法”，是公司高效有序運(yùn)行的重要法律基礎(chǔ)文件。但是我國絕大多數(shù)投資者和經(jīng)營者的章程意識卻非常淡薄，忽視了公司章程在公司運(yùn)營當(dāng)中的作用，僅將其作為公司申請設(shè)立過程中的一份普通法律文件；對于很多重要事項(xiàng)也未在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步予以明確，致使公司章程的可操作性不強(qiáng)。[page]
比如，我國公司法規(guī)定“董事會由1/2以上董事同意可以通過決議”。如果公司章程當(dāng)中對此沒有進(jìn)一步明確的話，一旦發(fā)生爭議，“1/2以上董事”是指“全體董事的1/2”還是“出席會議董事的1/2”就很容易發(fā)生分歧。
再比如，《公司法》第38條規(guī)頂股東會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

第47條第（三）項(xiàng)規(guī)定董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。但是，因?yàn)榉扇狈Ω骷?xì)的權(quán)限說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度為經(jīng)營計劃，在實(shí)踐當(dāng)中有時是難以說清的。權(quán)限劃分不清，發(fā)生爭議和糾紛的概率也就明顯增加。
因此，公司設(shè)立人在籌備公司章程時，應(yīng)當(dāng)予以充分的重視，根據(jù)公司自身的情況，將章程條款進(jìn)一步明確，必要時，可以借助專業(yè)的律師或其他法律機(jī)構(gòu)，避免因?yàn)檎鲁桃?guī)定不完善引發(fā)的法律風(fēng)險。