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在公司法的理論研究中，公司章程的性質是一個前提性和基礎性的課題，小則涉及公司的設立行為和公司的治理模式，大則關乎公司的本質和公司法的性質。對公司章程性質的認識不同，將導致其法律適用的后果不同，同時也影響對公司章程效力、內容、調整范圍等問題的認識。

公司章程的法律性質，在法學界一直存在爭議，主要分歧意見是契約說與自治說，爭論的焦點是:公司章程是契約性的、按自治原則所達成的協議還是帶有法律強制性的自治規(guī)則。在此，筆者僅通過對出資違約責任問題的分析淺談公司章程性質的非契約性。

關于發(fā)起人(出資人)或股東不按照章程的規(guī)定繳納出資，要承擔違約責任的問題，我國公司法第二十八條規(guī)定:“除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！钡诎耸臈l規(guī)定:“以發(fā)起設立方式設立
股份有限公司
的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份;一次繳納的，應即繳納全部出資;分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協議的約定承擔違約責任。”

由上述規(guī)定可知，股份
有限公司
發(fā)起人的違約責任依據是發(fā)起人協議，而
有限責任公司
股東或出資人的違約責任依據似乎不甚明顯。在此就有必要討論有限責任公司股東的違約責任依據問題。對于有限責任公司股東來講，出資義務的履行是公司設立階段的行為，而在公司設立階段公司章程尚未生效，所以此時公司章程不能作為違約責任的依據。但是，我國《公司法》第二十六條第一款規(guī)定:“有限責任公司的
注冊資本
為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在五年內繳足?！边@說明允許股東在公司成立后的規(guī)定時間內繳納出資，那么此時股東未履行出資義務將對誰承擔責任?此時的責任依據是什么?我國《公司法》第三十一條規(guī)定有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。由此可見股東對公司承擔責任，其他公司設立時的股東為此承擔連帶責任，而股東將對其他公司設立時的股東承擔違約責任，此違約責任的依據是發(fā)起人協議。

發(fā)起人協議即設立協議，設立協議的作用在于確定所設公司的基本性質和結構，協調發(fā)起人之間的關系及其權利和義務。設立協議調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為。設立協議是發(fā)起人之間訂立的合同，其中有著各發(fā)起人權利義務的規(guī)定，對各發(fā)起人有約束力。作為合同，當合同義務履行之后合同將終止。公司設立，對于各發(fā)起人來說，最重要的義務莫過于出資義務。那么，設立協議的發(fā)起人出資義務何時履行結束?如果是一次繳納出資，那么出資義務自然自出資繳納完后終止;但如果是分期繳納出資，那么出資義務只有在最后一期出資繳納完后才終止。顯然，在分期繳納出資時，公司成立后出資義務仍然存在，設立協議也仍然存在，并不因公司的成立而終止;設立協議的效力期間將延續(xù)至協議義務履行完。那么此時設立協議與公司章程并存兩者的效力是否發(fā)生沖突?比如，在公司成立后股東未按期繳納出資，這一問題究竟由設立協議調整還是由公司章程調整?其實，此時這一問題是由設立協議和公司章程共同調整，兩者各自調整不同的關系。設立協議調整的是發(fā)起人之間與出資問題有關的權利義務關系，而公司章程調整的是股東對于公司的出資義務關系。雖兩者同時存在，但彼此之間的效力并不沖突。所以，這里所指的違約責任，并非是指對公司章程違反，而是發(fā)起人或股東對設立協議的違反。因此，公司章程不是契約。[page]

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