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股東出資方式：技術作價和現(xiàn)金出資
一、案情

申訴人和被訴人于1987年3月8日簽訂了“合資經(jīng)營OMEGA實業(yè)有限公司合同”及“蛋白糖APM甜味劑技術投資合同”，1987年6月27日深圳市人民政府批準了上述合同。

合同規(guī)定：

1.合資
公司注冊
資本為130萬美元，甲方（申訴人）占70％，乙方（被訴人）占30％。合資經(jīng)營期限為十年。

2.出資方式：甲方以91萬美元現(xiàn)金出資；乙方以技術作價13萬美元和現(xiàn)金26萬美元出資。

全部現(xiàn)金分二期繳足，第一期自領取營業(yè)執(zhí)照之日起二個月內，甲方出資現(xiàn)金46萬美元，乙方出資現(xiàn)金13萬美元。第二期雙方繳足各自其余部分的現(xiàn)金投資。3.甲方負責協(xié)助合資公司辦理建廠報批等事宜，乙方負責提供完整可靠的蛋白糖APM生產(chǎn)技術，培訓合資公司技術人員，在規(guī)定期限內完成公斤級產(chǎn)品和噸級產(chǎn)品的試生產(chǎn)。

開始洽談項目時，被訴人曾明確表示沒有可能以現(xiàn)金出賣，申訴人承諾由其尋找第三方替被訴人出現(xiàn)金投資。為此雙方醞釀簽訂一個“關于合資經(jīng)營OMEGA實業(yè)有限公司合同的補充協(xié)議書”，“協(xié)議書”幾易其稿，但因在利潤劃分等問題上存在分歧，始終未能實現(xiàn)。在這種情況下，申訴人和被訴人簽訂了上述合同并向市政府報批。

1987年7月25日合資公司經(jīng)批準注冊成立。申訴人依期投入46萬美元，被訴人在合資公司內進行蛋白糖試生產(chǎn)。后來雙方在合資公司的經(jīng)營管理上發(fā)生爭議，申訴人未再投入第二期資金，被訴人則始終未投入任何現(xiàn)金。

1988年10月4日申訴人向本會提交仲裁申請，認為被訴人未按期出資構成根本違約，要求終止合同，賠償申訴人經(jīng)濟損失。申訴人同時提出保全的請求。被訴人答辯認為，被訴人未能如期出資，是受了申訴人的欺騙，是由于申訴人違背了由其解決現(xiàn)金出資來源的承諾，造成規(guī)避法律的行為的責任應由申訴人承擔。被訴人要求澄清事實、分清責任，賠償經(jīng)濟損失。

二、仲裁庭的意見

1.本案合同的核心問題是出資問題，但雙方當事人在簽訂合同前后的一系列行為和事實表明：

a.雙方在簽訂合同時都清楚知道，被訴人不具有以現(xiàn)金出資的能力，合同中訂立的關于被訴人現(xiàn)金出資的條款根本不可能得到履行；雙方也無意履行該條款規(guī)定的義務。

b.合同中訂立的上述條款并非雙方當事人真實意思的表示，而是為了使合同表面上符合法律的規(guī)定，蒙騙合同審批機關，使合同獲得批準。

2.合同簽訂時，雙方當事人的真實意圖和行為，是由申訴人找第三方替被訴人履行合同中規(guī)定的現(xiàn)金出資義務，這種做法本身違背《
中外合資經(jīng)營
企業(yè)法》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)技術引進暫行規(guī)定》的有關規(guī)定。 3.根據(jù)上述1、2兩點，“合營合同”及“技術投資合同”的簽訂違反中國法律的規(guī)定，應為
無效合同
，從簽訂之日起即為無效，雙方當事人無權據(jù)此提出請求。

雙方當事人對合同的無效均負有責任，應各自承擔損失。

裁決

根據(jù)以上的案情事實、責任分析和判斷，仲裁庭決定如下：

1.合資公司應予解散。自深圳市中級人民法院撤銷保全措施之日起，合資公司即告解散。 2.合資公司的全部資產(chǎn)，包括現(xiàn)金、存款、債權和實物歸申訴人所有，合資公司的一切債務由申訴人償還。申訴人應根據(jù)中國法律的有關規(guī)定，妥善處理合資公司解散的有關事宜。

3.被訴人沒有向合資公司投入任何現(xiàn)金和實物，其專有技術并未擴散，也未產(chǎn)生利潤，被訴人不參加合資公司財產(chǎn)的分配。

4.本案仲裁費，由雙方各半分擔。

本裁決為終局裁決。

評論分析

在本案例中，仲裁庭裁決當事人訂立的合同為無效合同。其理由為，合同中關于被訴人以現(xiàn)金出資的條款，并非雙方真實意思的表示，雙方無意履行這一條款，雙方在合同中訂立上述條款的目的，是為了使合同表面上符合法律規(guī)定，以騙取合同審批機關的批準。

那么，當事人真實的意圖是甚么呢？顯然雙方的真實意圖是不打算讓被訴人以現(xiàn)金出資而僅以技術出資，因為被訴人只具有生產(chǎn)蛋白糖的技術而沒有現(xiàn)金出資的能力。仲裁庭認為，這樣的意圖和行為違反了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（簡稱《合資法》）和《深圳經(jīng)濟特區(qū)技術引進暫行規(guī)定》（簡稱《深圳技術引進規(guī)定》）。

問題是，既然被訴人沒有現(xiàn)金出資能力，為何又在合同中規(guī)定實際上履行不了的現(xiàn)金出資義務？如果我們分析一下上述仲裁庭引用的法律規(guī)定，就能了解其原因所在。

1.關于外國合營者最低投資比例的限制。

《合營法》第四條規(guī)定：“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五?！北景咐械暮蠣I合同規(guī)定，合營公司注冊資本為130萬美元，申訴人出資91萬美元，占70％；被訴人出資39萬美元占30％。

被訴人出資中技術作價為13萬美元，其余26萬美元為現(xiàn)金出資。實際上，被訴人的全部出資均為技術出資。其技術作價的13萬美元僅占合營公司全部注冊的10％。這與《合資法》規(guī)定25％比例的最低限制相差甚遠。為了滿足法律的要求，雙方虛擬了被訴人出資26萬美元現(xiàn)金的條款。

2.關于外國合營者以技術投資入股的限制。

《深圳技術引進規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“供方（指提供技術的外國合營者）以技術作投資股本與受方（指中國企業(yè)）合資經(jīng)營的，其技術股本的比例最高不超過該合營企業(yè)注冊資本的百分之二十，同時應以等值以上的現(xiàn)金或實物作投資股本?！痹摲ㄒ?guī)對外國合營者的技術投資作了兩方面限制，即技術投資占注冊資本比例的限制和不得純粹技術投資的限制。在本案例中，被訴人恰恰只能作純粹地技術投資，無法符合該法規(guī)的規(guī)定。

顯然，雙方當事人完全了解上述法律的限制性規(guī)定，為了使合同獲得政府批準，才虛擬了被訴人現(xiàn)金出資的合同條款。

關于對外國合營者投資比例的限制，《合資法》只規(guī)定了最低比例限制，而沒有規(guī)定最高比例限制，這和一些發(fā)展中國家的法律規(guī)定有所不同。在《合資法》制定過程中（《合資法》于1979年7月8日施行），曾有一種意見建議參考前東歐國家和其他發(fā)展中國家法律的規(guī)定，對外國合營者在合營企業(yè)中的投資比例作最高不超過注冊資本50％的限制。

其目的，是為了防止外國合營者掌握合營企業(yè)的控股權。這一意見沒有被吸收。相反，《合資法》規(guī)定了外國合營者投資比例不低于25％的限制。這說明，中國希望盡可能多地吸收外資，并不擔心外國合營者占有合營企業(yè)的控股權。實際上，就每一個合營企業(yè)而言，雙方的股權比例的確定，則是雙方從各自利益立場出發(fā)談判的結果。[page]

在投資方式方面，《合資法》第五條規(guī)定：“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等進行投資?！痹谶@里，技術投資僅限于工業(yè)產(chǎn)權。但在1983年9月發(fā)布的《合資法實施條例》中，又將投資方式的范圍擴大?！逗腺Y法實施條例》第二十五條規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權、專用技術、場地使用權等作價出資?！?br />

本案例的合同中規(guī)定，被訴人以生產(chǎn)蛋白糖APM的專用技術作價13萬美元入股投資，符合法定的投資方式。《合資法》及《合資法實施條例》對合營者以技術方式投資，并無同時應有現(xiàn)金或實物投資的要求。按《合資法》的規(guī)定，假如被訴人技術投資作價達到了合營企業(yè)注冊資本25％，則符合要求。但按照《深圳技術引進規(guī)定》的要求，即使被訴人技術投資作價達到了合營企業(yè)注冊資本的25％，亦不合要求，因為按其規(guī)定，必須同時有技術投資等值以上的現(xiàn)金或實物作投資。

對《深圳技術引進規(guī)定》的上述要求，法律界有兩種不同的意見。支持的意見認為，許多發(fā)展中國家的法律對外國合營者以技術折股投資都有禁止或嚴格限制的規(guī)定。以印度為例，原先法律規(guī)定，一般情況之下不允許把技術折成股本，在特殊情況下經(jīng)批準可以同意折股，但最高不能超過注冊資本10％。

自1978年后，又修改法律，禁止任何技術折成資本的作法。其理由是，技術是無形的資本，難以準確地估價；再者，一項技術能否產(chǎn)生生產(chǎn)價值，必須通過生產(chǎn)結果才能檢驗。因此，在未有生產(chǎn)結果之前，便同意以技術作投資，帶有相當?shù)娘L險。此外，技術一旦資本化，即具有長期價值，而技術本身的更新淘汰周期卻日益縮短。技術一旦資本化，不論該項技術是否已被淘汰，在合營期內都占據(jù)股權；僅以技術投資，一旦生產(chǎn)經(jīng)營失敗，以技術入股的一方并沒有真正承擔風險，這與合資經(jīng)營的宗旨相違背。

因此，給予技術投資一定限制是必要的。相反的意見認為，《深圳技術引進規(guī)定》對技術投資的限制不利于吸引國外先進的技術。隨看科學技術的迅速發(fā)展，在先進工業(yè)產(chǎn)業(yè)領域生產(chǎn)中技術含量所占比重越來越大。一個企業(yè)的創(chuàng)立，往往就是為實施某一項技術發(fā)明或技術革新。

對技術入股所占比例進行最高限制，并要求同時附以現(xiàn)金或實物投資，恰恰阻礙了一些希望前來中國創(chuàng)業(yè)的，手中掌握技術發(fā)明或技術訣竅但缺少資金的科技人員?！渡钲诩夹g引進規(guī)定》的立法思想是過時的。在《深圳技術引進規(guī)定》實施后，中國國務院又制定《中華人民共和國技術引進合同管理條例》和該條例的《實施細則》，在上述新的法規(guī)中并沒有類似于《深圳技術引進規(guī)定》中對于技術投資的限制性規(guī)定。

實際上，除了《深圳技術引進規(guī)定》外，對技術資本化進行限制的法規(guī)還有1990年12月12日發(fā)布的《中華人民共和國
外資企業(yè)法實施細則
》①。該法規(guī)第二十八條規(guī)定，外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權、專用技術作價出資的，其作價原則應與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20％。

盡管《合資法》中沒有對外國合營者技術投資所占注冊資本的比例及同時須有現(xiàn)金或實物投資的限制性規(guī)定，但在每一個涉及技術投資的合營個案中，技術投資的定價和所占資本比例都是十分復雜的談判難題。因此，即使沒有法律的限制，允許外國合營者單純以技術投資入股的合同仍是極少見的情況。