公司設(shè)立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。公司設(shè)立從股東角度講，是投資行為；從國(guó)家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經(jīng)濟(jì)組織成立的行為。新修訂的《公司法》2006年1月1日起開始實(shí)施，進(jìn)一步降低了設(shè)立公司的門檻，體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)投資的經(jīng)濟(jì)政策。
公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國(guó)家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營(yíng)順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。
下面，對(duì)公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。
一、有限責(zé)任公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1、有限責(zé)任公司股東人數(shù)
根據(jù)2005年新修訂的《公司法》第24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會(huì)被法院判定無(wú)效，簽署的全部審理文件也隨之無(wú)效；設(shè)立公司的所有股東對(duì)公司設(shè)立無(wú)效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。
有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國(guó)公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時(shí)就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊(cè)上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤(rùn)分紅。其實(shí)，這樣做對(duì)隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會(huì)、行使表決權(quán)、參與利潤(rùn)分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。
2、股東身份要求
根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國(guó)家公職人員和農(nóng)村承包戶、個(gè)體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。
未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國(guó)《民法通則》的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。
其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。
所以，在簽訂《設(shè)立公司協(xié)議》是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方面。
3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議
股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：
1、各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；
2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊(cè)資金、地址；
3、公司經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)任務(wù)和經(jīng)營(yíng)方式；
4、出資方式和出資期限；
5、股東權(quán)利義務(wù)；
6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊(cè)資本的程序；
7、組織管理機(jī)構(gòu)；
8、公司財(cái)務(wù)管理制度；
9、利潤(rùn)分配和虧損負(fù)擔(dān)；
10、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方式。
一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢(shì)或利益格局的變化就容易使股東對(duì)原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對(duì)原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會(huì)作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。
出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國(guó)《公司法》第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)；對(duì)非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評(píng)估，核實(shí)資產(chǎn)。我國(guó)《公司法》沒有對(duì)股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無(wú)法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。
出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個(gè)問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時(shí)并不太關(guān)心這個(gè)問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。
利潤(rùn)分配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤(rùn)和承擔(dān)虧損。所以，在利潤(rùn)分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢(shì)定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會(huì)因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。
4、出資證明書、股東名冊(cè)與股東身份
股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤(rùn)的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊(cè)。
我國(guó)《公司法》第32條規(guī)定，有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內(nèi)容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據(jù)，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。
我國(guó)《公司法》第33條規(guī)定了股東名冊(cè)。該條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)。股東名冊(cè)記載的事項(xiàng)為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號(hào)。同時(shí)規(guī)定，記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。所以，如果股東事項(xiàng)變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，才能具有對(duì)抗第三人的效力。股東有權(quán)查閱股東名冊(cè)，對(duì)股東名冊(cè)記載事項(xiàng)與事實(shí)有出入的有權(quán)提出變更申請(qǐng)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
5、公司章程
公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)更加細(xì)致和慎重。
有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。
公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對(duì)全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對(duì)整個(gè)公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對(duì)外公示。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。
公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時(shí)沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。
公司章程不僅在制定的時(shí)候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。
6、法定代表人
《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長(zhǎng)。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對(duì)自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產(chǎn)生了兩套、多套領(lǐng)導(dǎo)班子，造成公司經(jīng)營(yíng)無(wú)法進(jìn)行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。
7、
一人有限公司
一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明。
公司法對(duì)一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定?！豆痉ā返?3條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，還要將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告交會(huì)計(jì)師事務(wù)所審理，出具獨(dú)立的審計(jì)意見?！豆痉ā返?4條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，一人有限公司必須建立嚴(yán)格財(cái)務(wù)制度和完整過的會(huì)計(jì)帳簿、資料，保證公司財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，保持充分的證據(jù)，否則容易引發(fā)無(wú)限責(zé)任的糾紛。
8、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)主要有：股東想對(duì)股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東的過半數(shù)同意；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，其他股東以未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效；股東之間對(duì)股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)產(chǎn)生糾紛。
根據(jù)我國(guó)《公司法》第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓又不購(gòu)買股權(quán)的股東視為同意轉(zhuǎn)讓；股東對(duì)股權(quán)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應(yīng)該規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評(píng)估確定程序；糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序。
二、股份有限公司風(fēng)險(xiǎn)控制法律實(shí)務(wù)
1、股份有限公司的發(fā)起人要求
我國(guó)公司法規(guī)定了股份有限公司兩種設(shè)立方式：發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立。無(wú)論是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，都必須有發(fā)起人。發(fā)起人在股份有限公司中的作用非常重要，責(zé)任非常重大，法律法規(guī)對(duì)發(fā)起人的要求也比較高。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下，必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。
發(fā)起人不符合法律規(guī)定導(dǎo)致的后果之一是股份有限公司不能成立。由于股份有向公司成立發(fā)產(chǎn)生的債務(wù)由全體發(fā)起人來承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，作為投資者，如果是作為股份有限公司的發(fā)起人之一，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)起人的人數(shù)是否符合要求，住所是否符合要求，否則意味著設(shè)立不能對(duì)設(shè)立有限公司產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶清償或賠償責(zé)任；如果不是發(fā)起人而是認(rèn)購(gòu)股票的投資者，也要擬設(shè)立的股份有限公司提供有關(guān)發(fā)起人的詳細(xì)資料，特別是人數(shù)和住所，審查是否符合法律的要求，如果發(fā)現(xiàn)不符合要求就不能認(rèn)購(gòu)其所發(fā)行的股票，以規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。
2、發(fā)起人協(xié)議
《公司法》第80條規(guī)定：發(fā)起人承擔(dān)股份有限公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。但是，該條并沒有明確發(fā)起人的具體權(quán)利和義務(wù)，沒有明確發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容。法律規(guī)定無(wú)非是給發(fā)起人更大的自主權(quán)，讓其自由規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容，分配和安排發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)。因此，如果發(fā)起人協(xié)議訂立的不夠具體和詳細(xì)，很容易引發(fā)股份有限公司設(shè)立糾紛，造成股份有限公司無(wú)法設(shè)立和發(fā)起人蒙受經(jīng)濟(jì)損失。為了規(guī)避股份有限公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分協(xié)議，訂立發(fā)起人協(xié)議，對(duì)發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)分配和財(cái)務(wù)管理制度、出資方式、數(shù)額及期限、違約責(zé)任、糾紛解決辦法等進(jìn)行詳細(xì)約定。
3、股份有限公司的注冊(cè)資本要求
新公司調(diào)低了對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本數(shù)額的要求，規(guī)定股份有限公司的最低注冊(cè)資本為500萬(wàn)元人民幣。
同時(shí)，《公司法》針對(duì)股份有限公司的發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，分別規(guī)定了不同的資本繳納方式。
股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。因此，采取發(fā)起設(shè)立方式發(fā)起人可以在兩年內(nèi)分期分批繳納注冊(cè)資本，這樣對(duì)發(fā)起人而言首付成本降低，有利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。所以，采取募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人必須一次交足所認(rèn)購(gòu)的股本，這樣對(duì)發(fā)起人而言首付成本高，不利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
綜合比較，采取發(fā)起設(shè)立股份有限公司方式的發(fā)起人的責(zé)任比采取募集方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人的責(zé)任要輕。這樣規(guī)定的目的是因?yàn)槟技O(shè)立方式涉及面廣，嚴(yán)格發(fā)起人的責(zé)任才能更好保護(hù)社會(huì)投資者的權(quán)益。
4、公司章程
股份有限公司的章程由發(fā)起人負(fù)責(zé)指定，采取募集方式設(shè)立的公司章程須經(jīng)股東大會(huì)通過。
《公司法》第82條規(guī)定了股份有限公司章程的主要事項(xiàng)。包括：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）
公司設(shè)立方式
；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；（六）董事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（九）公司利潤(rùn)分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。
為避免公司糾紛，發(fā)起人要根據(jù)法律規(guī)定逐條討論章程條款，做到完整一致。如果投資者不是發(fā)起人，則應(yīng)該認(rèn)真研究擬設(shè)立的股份有限公司所公開的公司章程，分析是否有對(duì)形式和保護(hù)自己權(quán)利不利的規(guī)定。作為中小投資者，即便發(fā)現(xiàn)公司章程的不利之處，也很難通過在股東大會(huì)上否決公司章程，還是慎重考慮為上策。
5、股東創(chuàng)立大會(huì)的召開
《公司法》第90條規(guī)定：股東創(chuàng)立大會(huì)，必須在所發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。
所以，對(duì)作為發(fā)起人的投資者而言，負(fù)有在招股說明書所規(guī)定的截止期限募足股款的義務(wù)，負(fù)有在股款募足三十日內(nèi)召開創(chuàng)立大會(huì)的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)退還認(rèn)股人所認(rèn)購(gòu)的股款和同期銀行利息的義務(wù)。對(duì)作為認(rèn)股人的投資者而言，享有要求發(fā)起人退還所認(rèn)購(gòu)股款和同期銀行利息的權(quán)利。特別是對(duì)作為認(rèn)股人的投資者來說，如果發(fā)起人沒有在招股說明書規(guī)定的截止期限募足股款或在股款募足三十日內(nèi)召開創(chuàng)立大會(huì)，則募集設(shè)立股份有限公司成本將會(huì)大大增加，可能失去市場(chǎng)機(jī)會(huì)，投資風(fēng)險(xiǎn)加大，應(yīng)及時(shí)行使要求退還股款和加算同期銀行利息的權(quán)利。如果直接要求發(fā)起人退還股款加算同期銀行利息不成，則可以向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)會(huì)投訴，也可以通過向法院起訴來實(shí)現(xiàn)。
所以，從這條看，在募集設(shè)立股份有限責(zé)任公司中，承擔(dān)的義務(wù)很多，責(zé)任很重，應(yīng)該在發(fā)起人協(xié)議、募股說明書、銀行代收股款協(xié)議等環(huán)節(jié)認(rèn)真涉及方案，防止出現(xiàn)工作脫節(jié)。
三、外商投資企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
1.1、外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄
為了規(guī)范外國(guó)投資者來華行為，合理引導(dǎo)外商投資，使其符合我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)對(duì)外商投資的不同行業(yè)分別實(shí)行鼓勵(lì)、允許、限制或禁止政策。2004年11月30日，我國(guó)國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國(guó)內(nèi)投資者，應(yīng)該分析所投資的產(chǎn)業(yè)是否符合我國(guó)投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄規(guī)定的范圍。因?yàn)?，投資產(chǎn)業(yè)不同，意味著能夠順利通過政府審批、經(jīng)歷不同的行政審批程序。根據(jù)2004年10月9日國(guó)家發(fā)改委22號(hào)令《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元及以上的限制類項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委核準(zhǔn)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資1億美元及以上的限制類項(xiàng)目由國(guó)家發(fā)展改革委對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告審核后報(bào)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)?？偼顿Y1億美元以下的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬(wàn)美元以下的限制類項(xiàng)目由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其中限制類項(xiàng)目由省級(jí)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，此類項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)不得下放。地方政府按照有關(guān)法規(guī)對(duì)上款所列項(xiàng)目的核準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所以，對(duì)按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項(xiàng)目，其行政審批權(quán)限、程序、報(bào)送文件不同。
審查投資產(chǎn)業(yè)是否符合我國(guó)的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應(yīng)該做的第一件事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何；這一關(guān)行不通，或者調(diào)整投資產(chǎn)業(yè)，或者終止投資行為，以免因?yàn)橥顿Y不成帶來的財(cái)力浪費(fèi)和人力浪費(fèi)。
還應(yīng)該注意，我國(guó)根據(jù)國(guó)名經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的變化，會(huì)不斷調(diào)整《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件、各地方性實(shí)施規(guī)定，所以，在進(jìn)行投資項(xiàng)目的法律政策可行性分析或論證時(shí)，應(yīng)結(jié)合國(guó)家頒布實(shí)施的最新文本、地方實(shí)施規(guī)定予以分析或論證。
1.2、合營(yíng)協(xié)議、合同及章程
設(shè)立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經(jīng)貿(mào)部門報(bào)批必備的。
合營(yíng)企業(yè)協(xié)議，是指合營(yíng)各方對(duì)設(shè)立合營(yíng)企業(yè)的某些要點(diǎn)和原則達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營(yíng)企業(yè)合同，是指合營(yíng)各方為設(shè)立合營(yíng)企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營(yíng)企業(yè)章程，是指按照合營(yíng)企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營(yíng)各方一致同意，規(guī)定合營(yíng)企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營(yíng)管理方法等事項(xiàng)的文件。合營(yíng)企業(yè)協(xié)議與合營(yíng)企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營(yíng)企業(yè)合同為準(zhǔn)。
根據(jù)我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，合同的主要內(nèi)容為：合營(yíng)企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（一）合營(yíng)各方的名稱、注冊(cè)國(guó)家、法定地址和法定代表人的姓名、職務(wù)、國(guó)籍；（二）合營(yíng)企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍和規(guī)模；（三）合營(yíng)企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資本，合營(yíng)各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；（四）合營(yíng)各方利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)的比例；（五）合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé)、權(quán)限和聘用辦法；（六）采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（七）原材料購(gòu)買和產(chǎn)品銷售方式；（八）財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)的處理原則；（九）有關(guān)勞動(dòng)管理、工資、福利、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)的規(guī)定；（十）合營(yíng)企業(yè)期限、解散及清算程序；（十一）違反合同的責(zé)任；（十二）解決合營(yíng)各方之間爭(zhēng)議的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的條件。
投資者在制定合資合同時(shí)要特別詳細(xì)約定出資數(shù)額、方式、期限，主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個(gè)方面出現(xiàn)糾紛的比率較重。如果外商提供設(shè)備作為出資方式，進(jìn)口設(shè)備可以憑借外經(jīng)貿(mào)委審批的合資合同享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠，但同時(shí)進(jìn)口設(shè)備也進(jìn)入海關(guān)監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設(shè)備作出資，其實(shí)是設(shè)備買賣，這樣產(chǎn)生了合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應(yīng)本著實(shí)事求是原則約定合同內(nèi)容。
根據(jù)我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容為：第十三條 合營(yíng)企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：（一）合營(yíng)企業(yè)名稱及法定地址；（二）合營(yíng)企業(yè)的宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍和合營(yíng)期限；（三）合營(yíng)各方的名稱、注冊(cè)國(guó)家、法定地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、國(guó)籍；（四）合營(yíng)企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資本，合營(yíng)各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)的比例；（五）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的職責(zé)；（六）管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé)和任免方法；（七）財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)制度的原則；（八）解散和清算；（九）章程修改的程序。
合營(yíng)各方在制定合資公司章程時(shí)，關(guān)注上述第（四）、（八）、（九）內(nèi)容的規(guī)定。
合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同和章程內(nèi)容有些重復(fù)之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報(bào)批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細(xì)的合資合同書和合資企業(yè)章程。
1.3、報(bào)批程序
投資額不同，合資企業(yè)協(xié)議、合同和章程報(bào)批的受理機(jī)關(guān)不同。關(guān)于受理機(jī)關(guān)層級(jí)，在1.1中已作闡述。
在合營(yíng)企業(yè)合同中，由于外方不了解中國(guó)國(guó)內(nèi)法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔(dān)公司設(shè)立文件的行政報(bào)批工作，并且將在限定時(shí)間內(nèi)中方?jīng)]有完成相應(yīng)行政報(bào)批程序視為中方違約，要求中方承擔(dān)違約責(zé)任。合資中方出于迫切需要引進(jìn)資金的目的，也對(duì)這樣的規(guī)定不提出意義。其實(shí)，恰恰這樣的約定很容易產(chǎn)生合資企業(yè)設(shè)立的失敗。因?yàn)?，合資企業(yè)的行政報(bào)批不是簡(jiǎn)單的行政流程，在很多環(huán)節(jié)都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報(bào)批程序就可能無(wú)法進(jìn)行。所以，如果約定由合資中方來承擔(dān)報(bào)批責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)該規(guī)定合資外方在提交材料方面的責(zé)任和其他的配合義務(wù)。
1.4、外國(guó)投資者的出資方式
根據(jù)我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定：合營(yíng)企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。外國(guó)合營(yíng)者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實(shí)是適合我國(guó)需要的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備。如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失。作為外國(guó)合營(yíng)者出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料，應(yīng)當(dāng)是合營(yíng)企業(yè)生產(chǎn)所必需的，并且其作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或者其他物料當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格。作為外國(guó)合營(yíng)者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，必須符合下列條件之一：（一）能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動(dòng)力的。外國(guó)合營(yíng)者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)作為出資，應(yīng)當(dāng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或者商標(biāo)注冊(cè)證書的復(fù)制件、有效狀況及其技術(shù)特性、實(shí)用價(jià)值、作價(jià)的計(jì)算根據(jù)、與中國(guó)合營(yíng)者簽訂的作價(jià)協(xié)議等有關(guān)文件，作為合營(yíng)合同的附件。外國(guó)合營(yíng)者作為出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的合資外方的出資形式為現(xiàn)金、實(shí)物或工業(yè)產(chǎn)權(quán)，出現(xiàn)外，實(shí)物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)都有出資評(píng)估的問題。為了維護(hù)合資各方的利益，對(duì)于現(xiàn)金以外的出資方式的評(píng)估價(jià)值都應(yīng)在合資協(xié)議或合同中詳細(xì)約定，并且約定實(shí)際價(jià)值低于評(píng)估價(jià)值或認(rèn)可價(jià)值時(shí)補(bǔ)足出資的時(shí)間、所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以約束雙方，使合資建立在誠(chéng)信的基礎(chǔ)上。
經(jīng)常出現(xiàn)作為合資外方出資方式的機(jī)器設(shè)備或技術(shù)無(wú)法滿足合資企業(yè)生產(chǎn)需要的情況，致使合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)法進(jìn)行。為了避免這樣的風(fēng)險(xiǎn)，合資雙方應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)格論證，根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)要求分析外方提供的機(jī)器設(shè)備和技術(shù)是否符合項(xiàng)目要求。在論證可行的基礎(chǔ)上，合資合同應(yīng)對(duì)外方提供機(jī)器設(shè)備的規(guī)格、型號(hào)、新舊程度、數(shù)量、安裝、人員培訓(xùn)、出口進(jìn)口程序等作出規(guī)定，不能怕繁瑣，力求詳盡。
2、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
上述中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)，同樣適用于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制。除上述風(fēng)險(xiǎn)及控制措施外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立階段還有特殊的風(fēng)險(xiǎn)。
2.1、合作企業(yè)形式的選擇
設(shè)立中外合作企業(yè)，可以選擇企業(yè)法人形式，也可以選擇非法人經(jīng)濟(jì)實(shí)體形式。這應(yīng)該根據(jù)所投資項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和投資者對(duì)企業(yè)靈活性的要求來選擇。一般而言，設(shè)立非法人形式的合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，體制較為靈活，但由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織和決策程序具有比較大的隨意性，所以出現(xiàn)糾紛的幾率比較大，解決糾紛成本高。除非中外雙方彼此熟悉，合作又比較靈活，自主性都非常強(qiáng)，否則建議采取設(shè)立具有獨(dú)立法人資格的合作企業(yè)形式。
2.2、外國(guó)投資者先行收回投資
我國(guó)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第二十一條規(guī)定：中外合作者在合作合同中約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國(guó)合作者在繳納所得稅前收回投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國(guó)家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)。依照前款規(guī)定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 [page]
所以，在合作企業(yè)合同中如果約定外國(guó)投資者在合作期限內(nèi)先行收回投資，則合作企業(yè)合同中必須同時(shí)約定合作企業(yè)合同期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有；這兩者是相互依存的，缺一不可。另外，還要根據(jù)合作期限長(zhǎng)短、固定資產(chǎn)折舊情況、合作外方投資額等因素，來確定合作外方先行收回投資的具體辦法。一方面，先行收回投資額度減幅不能影響到合作企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需的資本，使合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生困難；另一方面，先行收回投資額度應(yīng)保證合作外方一定的積極性。即具體收回投資的辦法要保證合作中外雙方的互利共贏。
同時(shí)，約定合作外方提前收回投資的，還必須明確是在稅前還是在稅后收回，約定稅前收回投資的，必須向財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由其進(jìn)行審查批準(zhǔn)后方可實(shí)施。如果沒有提交財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)審批擅自稅前先行收回投資的，是一種偷逃稅款的違法行為，財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)會(huì)給予相應(yīng)的行政處罰。
先行收回投資，并不免除合作外方對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)所應(yīng)該承擔(dān)的清償責(zé)任。由于合作企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)包括債務(wù)承擔(dān)可以由合作中外方自由作出約定，因此雙方約定時(shí)應(yīng)堅(jiān)持平等與公平原則；違背平等與公平原則的合作合同和章程，國(guó)家外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)會(huì)不予批準(zhǔn)。
3、外資企業(yè)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)
根據(jù)我國(guó)《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，外資企業(yè)是依據(jù)中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè)，不包括外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。
外資企業(yè)的全部資本都是由外國(guó)投資者投資，所以，如果外國(guó)投資者為一人或者一個(gè)組織，則沒有合資協(xié)議或合同；如果外國(guó)投資者為兩人或兩個(gè)組織以上，外國(guó)投資者應(yīng)簽訂書面的投資合同，并將副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。
外資企業(yè)可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采用其他責(zé)任形式。但是，如果采用其他責(zé)任形式，必須經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
