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是抽逃出資還是虛報注冊資本

案情：

今年6月，江西省九江市共青城工商局在對某服飾
有限公司
年檢時,發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對該公司的出資行為展開了深入調(diào)查。

經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機關核準注冊，注冊資本50萬元，由趙某出資30萬元，吳某出資20萬元。兩位股東在擬設公司時，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設公司在某農(nóng)村信用社設立的臨時賬戶上。得到某信用社的股東入資進賬單后，兩人當天就到會計師事務所驗資。會計師事務所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進賬單出具了驗資報告，在未到工商機關辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當天從擬設公司的臨時賬戶上劃出25萬元歸還某信用社。

分析：

在研究如何處理此案時，辦案機構內(nèi)部有兩種不同的意見。

第一種意見認為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實際出資并經(jīng)過驗資機構驗資，資金已進入了公司的臨時賬戶。進入公司臨時賬戶的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。

第二種意見認為，此案屬于虛報注冊資本行為。理由是：

第一，雖然全體股東在驗資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時公司還未經(jīng)登記機關核準，公司尚未成立。在此之前出資人設立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時的出資行為形成的法律關系是設立人之間或設立人與第三人之間的關系，并不形成與登記機關之間的行政法律關系，因此也就不存在抽逃出資一說。

第二，在全體股東指定的代表人向登記機關申請登記時，趙某已從擬設公司的

臨時賬戶上歸還了某信用社25萬元借款，在公司的賬戶上僅有25萬元存款，卻申報注冊資本為50萬元，所以說這是虛報注冊資本行為。

第三，從違法行為的主觀方面來看，兩位股東在擬設公司時就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗資報告——還款行為的過程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個人行為，實際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開展正常的經(jīng)營活動，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應是兩位股東共同出資設立的公司。而只有對虛報注冊資本行為，
行政機關
才能把公司作為處罰主體。對抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因為抽逃出資是股東的單個行為。[page]

第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實的，通過了驗資，還注冊成立了公司。但實際上，股東并沒有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無效的民事行為。既然
股東出資
自始至終是不真實的無效民事行為，又何來公司登記之后的抽逃出資行為呢?

第五，從違法行為侵害的客體來看，本案侵害的客體是國家對公司的登記管理制度，欺詐的對象主要是公司登記主管部門，同時也損害了公司的債權人及社會公眾的利益。如果是抽逃出資的話，其侵害的客體是國家對
公司注冊資本
的管理制度，損害的對象是依法認足出資的公司其他股東，這當然包括公司的債權人及社會公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結果，并不存在某個股東侵害另一個股東的現(xiàn)象。

根據(jù)以上分析，辦案機關采納了第二種意見，以虛報注冊資本對本案進行了處理。