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案例簡介：

2005年9月，甲公司與某商業(yè)銀行簽訂了一份《人民幣短期
借款合同
》，約定的借款金額是2000萬元。貸款一年到期后，甲公司未能償還。2006年10月，某商業(yè)銀行與甲公司簽訂了一份《還款協(xié)議書》，約定2000萬元借款由甲公司分期歸還，同時(shí)，由乙公司作為承擔(dān)連帶責(zé)任的還款保證人。甲公司和乙公司的董事長均為王先生，王先生在《還款協(xié)議書》上代表債務(wù)人甲公司和保證人乙公司簽字，甲、乙公司分別加蓋了公司印章。乙公司屬于
上市公司
，甲公司是乙公司的控股股東，乙公司在提供擔(dān)保時(shí)附有公司董事會(huì)關(guān)于同意提供擔(dān)保的決議文件。某商業(yè)銀行負(fù)責(zé)人向筆者咨詢乙公司擔(dān)保行為的效力。

筆者根據(jù)《合同法》以及新修訂的《公司法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為乙公司提供的擔(dān)保應(yīng)屬于
效力待定合同
?，F(xiàn)分析如下：

公司（法人）的權(quán)利能力和行為能力，合稱公司的能力。公司的權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，公司的行為能力是指公司獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的資格。
公司權(quán)利能力
的范圍是指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔(dān)的義務(wù)范圍，公司行為能力的范圍與權(quán)利能力的范圍完全一致。某些在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中常見的實(shí)踐問題如：公司擔(dān)保行為的效力、公司對(duì)外投資行為的效力、公司超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力、公司法定代表人個(gè)人行為和代表行為的界限等，在理論上都可以歸結(jié)為公司能力的問題。

為維護(hù)交易安全，確保交易各方實(shí)現(xiàn)合同目的，掌握《公司法》上對(duì)公司權(quán)利能力范圍的限制，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、公司法對(duì)公司擔(dān)保能力的限制

為保障公司資本充實(shí)，避免公司資產(chǎn)受到意外損失，維護(hù)公司股東及債權(quán)人的利益，限制甚至禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是各國公司法較為普遍的規(guī)定。

我國1993年的公司法規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！?br />

2006年的新公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額由限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決有出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?br />

從以上的法律規(guī)定可以看出，公司的對(duì)外擔(dān)保行為是受到法律明確限制的。首先，我國公司法雖沒有禁止公司對(duì)外擔(dān)保，但卻規(guī)定了嚴(yán)格的程序性條件；其次，規(guī)定了公司的對(duì)外擔(dān)保，只有董事會(huì)或股東（大）會(huì)有權(quán)決定，董事（包括董事長、執(zhí)行董事）、經(jīng)理等個(gè)人都無權(quán)決定。因此，董事會(huì)或股東（大）會(huì)同意對(duì)外擔(dān)保的書面決議，應(yīng)屬于公司對(duì)外擔(dān)保的必備文件。再者，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保時(shí)，董事會(huì)也無權(quán)決定，只能由股東會(huì)決定；同時(shí)被擔(dān)保的股東或關(guān)聯(lián)股東均無權(quán)參加會(huì)議表決，實(shí)行表決回避制度；這一規(guī)定應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)定，它使得實(shí)踐中上市公司為控股股東提供擔(dān)保的可能性大大降低。

2、合同法對(duì)合同效力的規(guī)定

我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效?！?br />

為判斷本案中擔(dān)保合同的效力，就應(yīng)首先判斷法定代表人是否屬于超越權(quán)限訂立合同？合同相對(duì)方是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限？

一般認(rèn)為，公司章程、公司董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議都有權(quán)對(duì)公司法定代表人的權(quán)力做出限制，但這種限制，即使通過章程公開備案、決議公開披露的方式，也不足以構(gòu)成“相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道”的證據(jù)，除非針對(duì)具體事項(xiàng)公司將這種限制直接書面告知了相對(duì)方。而《公司法》針對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保等特定事項(xiàng)的一系列限制，屬于法律的直接規(guī)定，這種情形下，就構(gòu)成了任何相對(duì)人都應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)的依據(jù)。

《公司法》對(duì)股東（大）會(huì)的權(quán)力授予，實(shí)際上可視為是對(duì)董事會(huì)、董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制；對(duì)股東（大）會(huì)、董事會(huì)權(quán)力的授予，也可視為是對(duì)董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制。這種法律上的授權(quán)（或限制性）規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為判斷合同相對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道的依據(jù)。如根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，公司對(duì)外投資或擔(dān)保的決定權(quán)，屬于股東會(huì)或董事會(huì)，董事長個(gè)人顯然不具有決定權(quán)，如其個(gè)人做出有關(guān)決定就必然構(gòu)成越權(quán)；而公司對(duì)其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，其決定權(quán)就只能由股東（大）會(huì)行使，董事會(huì)、董事長均無權(quán)做出決定，否則就屬于越權(quán)；在這一點(diǎn)上，不存在善意第三人。

具體到本案例，因甲公司是乙公司的控股股東，雖然乙公司在提供擔(dān)保時(shí)附有公司董事會(huì)關(guān)于同意提供擔(dān)保的決議文件，但由于這一擔(dān)保行為違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，董事會(huì)同意擔(dān)保的決議因越權(quán)而無效，乙公司的擔(dān)保存在法律瑕疵。依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，本案中乙公司提供的擔(dān)保不能構(gòu)成有效擔(dān)保。當(dāng)然，非有效擔(dān)保不必然就是無效擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)說擔(dān)保合同的效力處于待定狀態(tài)更為恰當(dāng)。

如果乙公司就該擔(dān)保事項(xiàng)召開股東大會(huì)，在甲公司回避表決的情況下，仍然做出同意擔(dān)保的股東大會(huì)決議，并將該決議書面送達(dá)債權(quán)人商業(yè)銀行和債務(wù)人甲公司，并收回原董事會(huì)決議，那么原擔(dān)保合同的效力因得到事后追認(rèn)，便轉(zhuǎn)化為有效合同。如果股東大會(huì)做出了不同意擔(dān)保的決議，原擔(dān)保合同就屬于無效合同。

3、擔(dān)保人乙公司的責(zé)任分析

根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人和債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的50%。根據(jù)這一規(guī)定，在上述案例中，如果擔(dān)保合同有效，甲公司又無力償還到期債務(wù)，則債權(quán)人商業(yè)銀行就有權(quán)向擔(dān)保人乙公司主張2000萬元的借款本息；乙公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，取得向債務(wù)人甲公司追償?shù)臋?quán)利。如果擔(dān)保合同無效，甲公司同樣無力償還到期債務(wù)，因本案中的債權(quán)人非善意相對(duì)人即存在過錯(cuò)，乙公司仍要承擔(dān)2000萬元借款本息一半的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。