案例簡介：
2005年9月，甲公司與某商業(yè)銀行簽訂了一份《人民幣短期
借款合同
》，約定的借款金額是2000萬元。貸款一年到期后，甲公司未能償還。2006年10月，某商業(yè)銀行與甲公司簽訂了一份《還款協(xié)議書》，約定2000萬元借款由甲公司分期歸還，同時，由乙公司作為承擔連帶責任的還款保證人。甲公司和乙公司的董事長均為王先生，王先生在《還款協(xié)議書》上代表債務人甲公司和保證人乙公司簽字，甲、乙公司分別加蓋了公司印章。乙公司屬于
上市公司
，甲公司是乙公司的控股股東，乙公司在提供擔保時附有公司董事會關于同意提供擔保的決議文件。某商業(yè)銀行負責人向筆者咨詢乙公司擔保行為的效力。
筆者根據(jù)《合同法》以及新修訂的《公司法》的有關規(guī)定，認為乙公司提供的擔保應屬于
效力待定合同
?，F(xiàn)分析如下：
公司（法人）的權(quán)利能力和行為能力，合稱公司的能力。公司的權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔義務的資格，公司的行為能力是指公司獨立進行民事活動的資格。
公司權(quán)利能力
的范圍是指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔的義務范圍，公司行為能力的范圍與權(quán)利能力的范圍完全一致。某些在經(jīng)濟活動中常見的實踐問題如：公司擔保行為的效力、公司對外投資行為的效力、公司超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力、公司法定代表人個人行為和代表行為的界限等，在理論上都可以歸結(jié)為公司能力的問題。
為維護交易安全，確保交易各方實現(xiàn)合同目的，掌握《公司法》上對公司權(quán)利能力范圍的限制，具有重要的現(xiàn)實意義。
1、公司法對公司擔保能力的限制
為保障公司資本充實，避免公司資產(chǎn)受到意外損失，維護公司股東及債權(quán)人的利益，限制甚至禁止公司為他人債務提供擔保是各國公司法較為普遍的規(guī)定。
我國1993年的公司法規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”
2006年的新公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額由限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決有出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”
從以上的法律規(guī)定可以看出，公司的對外擔保行為是受到法律明確限制的。首先，我國公司法雖沒有禁止公司對外擔保，但卻規(guī)定了嚴格的程序性條件；其次，規(guī)定了公司的對外擔保，只有董事會或股東（大）會有權(quán)決定，董事（包括董事長、執(zhí)行董事）、經(jīng)理等個人都無權(quán)決定。因此，董事會或股東（大）會同意對外擔保的書面決議，應屬于公司對外擔保的必備文件。再者，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保時，董事會也無權(quán)決定，只能由股東會決定；同時被擔保的股東或關聯(lián)股東均無權(quán)參加會議表決，實行表決回避制度；這一規(guī)定應屬于強制性規(guī)定，它使得實踐中上市公司為控股股東提供擔保的可能性大大降低。
2、合同法對合同效力的規(guī)定
我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效?！?br />
為判斷本案中擔保合同的效力，就應首先判斷法定代表人是否屬于超越權(quán)限訂立合同？合同相對方是否知道或者應當知道法定代表人超越權(quán)限？
一般認為，公司章程、公司董事會或股東（大）會決議都有權(quán)對公司法定代表人的權(quán)力做出限制，但這種限制，即使通過章程公開備案、決議公開披露的方式，也不足以構(gòu)成“相對人知道或應當知道”的證據(jù)，除非針對具體事項公司將這種限制直接書面告知了相對方。而《公司法》針對公司對外擔保等特定事項的一系列限制，屬于法律的直接規(guī)定，這種情形下，就構(gòu)成了任何相對人都應當知道法定代表人越權(quán)的依據(jù)。
《公司法》對股東（大）會的權(quán)力授予，實際上可視為是對董事會、董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制；對股東（大）會、董事會權(quán)力的授予，也可視為是對董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制。這種法律上的授權(quán)（或限制性）規(guī)定，應當成為判斷合同相對方知道或者應當知道的依據(jù)。如根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，公司對外投資或擔保的決定權(quán)，屬于股東會或董事會，董事長個人顯然不具有決定權(quán)，如其個人做出有關決定就必然構(gòu)成越權(quán)；而公司對其股東或?qū)嶋H控制人提供擔保時，其決定權(quán)就只能由股東（大）會行使，董事會、董事長均無權(quán)做出決定，否則就屬于越權(quán)；在這一點上，不存在善意第三人。
具體到本案例，因甲公司是乙公司的控股股東，雖然乙公司在提供擔保時附有公司董事會關于同意提供擔保的決議文件，但由于這一擔保行為違反了公司法的強制性規(guī)定，董事會同意擔保的決議因越權(quán)而無效，乙公司的擔保存在法律瑕疵。依據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，本案中乙公司提供的擔保不能構(gòu)成有效擔保。當然，非有效擔保不必然就是無效擔保，應當說擔保合同的效力處于待定狀態(tài)更為恰當。
如果乙公司就該擔保事項召開股東大會，在甲公司回避表決的情況下，仍然做出同意擔保的股東大會決議，并將該決議書面送達債權(quán)人商業(yè)銀行和債務人甲公司，并收回原董事會決議，那么原擔保合同的效力因得到事后追認，便轉(zhuǎn)化為有效合同。如果股東大會做出了不同意擔保的決議，原擔保合同就屬于無效合同。
3、擔保人乙公司的責任分析
根據(jù)《擔保法》及其司法解釋的有關規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人和債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的50%。根據(jù)這一規(guī)定，在上述案例中，如果擔保合同有效，甲公司又無力償還到期債務，則債權(quán)人商業(yè)銀行就有權(quán)向擔保人乙公司主張2000萬元的借款本息；乙公司承擔了擔保責任后，取得向債務人甲公司追償?shù)臋?quán)利。如果擔保合同無效，甲公司同樣無力償還到期債務，因本案中的債權(quán)人非善意相對人即存在過錯，乙公司仍要承擔2000萬元借款本息一半的經(jīng)濟責任。
