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[案情]

被告周某系某公司
法定代表人
，周某于2011年2月28日向原告李某出具了《借條》，內容為“今借到李某現(xiàn)金人民幣叁萬元整(￥30000.00元)(月利息壹分計算)。時間定于壹年。2011年元月23日至2012年元月23日前還清，逾期不能還清，按月利息加罰5%，月利總壹分伍厘計算。(此款經公司研究用于公司包裝箱專用)某公司代表周某”，此筆借款由該公司財務人員鐘某分兩次向原告計付了2011年2月28日至2013年12月28日的利息。但之后，經原告多次催討，被告某公司與周某均未償還本金及剩余利息。于是李某訴至法院，請求某公司與周某連帶償還借款本息。周某辯稱其借款系職務行為，應由公司承擔償還義務。某公司辯稱周某的借款系個人債務未用于公司經營，應由周某償還。

[分歧]

關于本案的訴爭債務是某公司的債務還是周某的個人債務，有以下兩種意見：

第一種意見認為：周某在出借《借條》時系公司法定代表人，根據(jù)《民法通則》第四十三條之規(guī)定，應由某公司承擔合同義務。

第二種意見認為：法定代表人的民事行為應區(qū)分為職務行為與個人行為，綜合本案的案情，應認定為周某的個人債務。

[評析]

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、法定代表人的民事行為應區(qū)分為代表行為與個人行為

企業(yè)的法定代表人在法律和組織章程規(guī)定的范圍內代表法人行使職權，依照《民法通則》第四十三條及《民通意見》第58條的規(guī)定，由
企業(yè)法人
承擔因法定代表人的代表行為所產生法律后果。實際生活中，法定代表人也是自然人，可以進行個人行為，因個人行為產生的法律后果應由個人承擔。一般而言，在民事活動中代表企業(yè)法人的職務行為，必須具備三個要件：1、法定代表人的行為屬于法人的經營活動;2、行為在客觀上屬于執(zhí)行職務;3、該行為與法定代表人的職務有聯(lián)系。三個要件缺一不可，否則不能視為法人或其他經濟組織的行為，而只能認為是其個人行為。

二、被告周某的借款行為不具備代表行為的構成要件

雖然周某以法定代表人的名義向李某出具了《借條》，但某公司的經營范圍系從事菌業(yè)的種植、加工、銷售，周某亦未向本院提交證據(jù)證明公司章程授權其向個人借款，且周某并無證據(jù)證明該筆借款已實際進入公司財務帳目及用于公司的生產經營，某公司的財務人員鐘某雖然在《借條》當中以“計息人”的名義簽注，但并未在《借條》中表明其在公司的職務，且未加蓋公司公章或財務專用章，故，鐘某的簽名不宜視為某公司對該筆借款的確認。因此，周某的借款行為不屬于公司的經營活動，也與其職務無關，不具備成立代表行為的要件。

三、本案不適用《合同法》第五十條的規(guī)定

根據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定，法定代表人超越權限簽訂的合同，除相對人知道或者應當知其超越權限的以外，該代表行為有效。根據(jù)司法解釋并結合立法目的，該條規(guī)定的“權限”應指企業(yè)的經營范圍，該法條主要用于糾正原《經濟合同法》施行期間法定代表人超越經營范圍簽訂的經濟合同被認定為
無效合同
的情形。因此，本案不屬于該法條的適用情形，且周某在出具《借條》時未加蓋公司的公章，事后亦未補蓋公章，李某作為完全民事行為能力人應當知道周某的借款行為超出了職權范圍，故，本案不適用《合同法》第五十條的規(guī)定。

四、周某的行為不具備表見代理的構成要件

根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，為保護交易行為中的善意相對人，沒有代理權以
被代理人
的名義訂立合同，如果相對人有理由相信行為有代理權的，則該代理行為有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出，“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權”。本案中，李某與某公司并未其他經濟業(yè)務往來，周某雖主張公章由他人帶出辦事而導致《借條》未加蓋公章，但李某可以要求周某在出具《借條》時加蓋公司合同或財務專用章，也可以事后要求某公司加蓋公章，以明確本案借貸關系的主體。從本案查明的事實來看，周某事后未在《借條》補蓋公章，李某也未要求被告某公司加蓋公章，可以認定李某未盡到相應的注意義務，在主觀上存在一定的過失;在本案中亦未能提交證據(jù)證明周某其他具有有權代理的客觀表象形式要素，故，周某出具《借條》的行為不符合表見代理的構成要件。

綜上所述，周某的借款行為不符合代表行為的要件，亦不成立表見代理，本案訴爭借款應認定為周某的個人債務，由周某承擔還本付息的合同義務。

(原文標題：法定代表人的借貸行為不宜一律認定為代表行為)