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關(guān)鍵詞： 敵意收購/反收購/絕對多數(shù)/分期分級董事會/董事資格限制

內(nèi)容提要： 在敵意收購正日益臨近我國
上市公司
的背景下，采取有效的反收購措施已成為廣大上市公司迫切需要考慮的問題，其中最具有現(xiàn)實(shí)意義的當(dāng)屬反收購條款。由于相關(guān)立法對此尚未明確，細(xì)則也未制定，因而需要從理論上加強(qiáng)研究，以便為完善立法服務(wù)，為公司制定反收購條款提供指引。反收購條款在西方已經(jīng)歷了長期實(shí)踐，其總體價值應(yīng)得到肯定。我國反收購實(shí)踐中可應(yīng)用的反收購條款主要包括絕對多數(shù)條款、分期分級董事會條款與董事資格限制條款。各個反收購條款的具體制度空間與適用方法均應(yīng)具體研究，以期從立法上作針對性完善，在實(shí)踐中尋找合適的適用方法。

隨著股權(quán)分置改革的逐漸推進(jìn)，證券市場全流通環(huán)境到來后，通過敵意收購獲得上市公司控制權(quán)的可能性將大為提高。而中國證監(jiān)會于2006年8月2日發(fā)布并于同年9月1日實(shí)施的《
上市公司收購管理辦法
》(以下簡稱《收購辦法》，系對2002年發(fā)布的《
上市公司收購
管理辦法》的修訂)更確認(rèn)了部分要約收購的合法性，敵意收購因此更為便利。在上市公司殼資源仍很稀缺的未來相當(dāng)長時期內(nèi)，敵意收購料應(yīng)會頻繁發(fā)生，反收購也將相應(yīng)增加。在英、美等公司收購活動十分活躍的證券市場中廣泛存在的各種反收購措施(Anti - takeoverMeasures) ， [1]如今都在許多上市公司的考慮之列。目前，不少上市公司已采取了完善股權(quán)結(jié)構(gòu)、修改公司章程以及降落傘計(jì)劃、[2]職工持股計(jì)劃等防御性反收購措施。但理論上的各種反收購措施是英、美等公司收購活動十分活躍的國家和地區(qū)，通過大量的公司收購兼并實(shí)踐及相關(guān)的司法實(shí)踐而逐步創(chuàng)造和發(fā)展起來的。由于各國文化、傳統(tǒng)、法律的差異，許多反收購措施并不適用于所有國家。即使是在同一國家之內(nèi)的不同法域，關(guān)于反收購措施的立法與判例也差異較大。[3] 就我國而言，盡管理論上許多反收購措施都有運(yùn)用的可能，但許多反收購措施并不適合于我國，因而需作具體分析，才能確定某一反收購措施的具體制度空間與適用方法。由于該選題涉及內(nèi)容較多，限于篇幅，本文僅選取其中在實(shí)踐中被高度關(guān)注且迫切需要規(guī)范的公司章程反收購條款加以研究。

一、反收購條款的應(yīng)用狀況與制度價值

所謂反收購條款，也稱驅(qū)鯊劑( Shark Repellants)條款或箭豬條款，是指目標(biāo)公司為預(yù)防遭遇敵意收購，通過在章程中設(shè)置某些條款的方式為收購設(shè)置障礙，增大收購成本從而阻止收購行為。反收購條款在國外公司章程中極為常見，但在20世紀(jì)80年代上半期，反收購條款曾引起了理論界的廣泛爭論。有學(xué)者認(rèn)為，反收購條款雖然有利于提高公司收購價格，但又增大了上市公司收購風(fēng)險(xiǎn)。其結(jié)果是減少了上市公司收購數(shù)量，損害了股東利益;并且，由于上市公司股權(quán)分散，公司實(shí)際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能反映股東的真實(shí)愿望。[4]另有學(xué)者則認(rèn)為，反收購條款不僅可以提高收購溢價，而且還有利于收購溢價的分配更公平，因而在某種意義上講，反收購條款可謂股東合作的產(chǎn)物。但由于股權(quán)分散問題，公司管理層可能利用反收購條款限制股東的權(quán)利，鞏固自己的地位。因此，這些學(xué)者主張，應(yīng)允許設(shè)立反收購條款，但法律應(yīng)對其使用加以限制。[5]在我國發(fā)生的為數(shù)不多的反收購實(shí)踐中，采取的主要反收購措施就是反收購條款，其中最為典型的即為愛使股份(600652. SH )與方正科技(600601. SH)的反收購條款的效力之爭。愛使股份是我國證券市場上少有的“三無概念股”[6]之一。1998年5月，愛使股份股東大會年會對章程第67條作了修訂，修訂后該條規(guī)定：董事會在聽取股東意見的基礎(chǔ)上提出董事、監(jiān)事候選人名單;董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議;單獨(dú)或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10% (不含投票代理權(quán))以上，持有時間半年以上的股東，如推派代表進(jìn)入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)在股東大會召開前20日書面向董事會提出，并提交有關(guān)材料;董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1 /2;董事、監(jiān)事候選人產(chǎn)生程序?yàn)椋?(1)董事會負(fù)責(zé)召開股東座談會，聽取股東意見; (2)董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單; (3)董事會向股東大會提交董事、監(jiān)事候選人名單，提供董事、監(jiān)事候選人的簡歷和基本情況。1998年7月1日，大港油田發(fā)布公告，稱其關(guān)聯(lián)企業(yè)已合并持有愛使股份5. 0001%股份，從而超過原最大股東延中實(shí)業(yè)持有的4. 14%股份成為第一大股東。此后，大港油田對愛使的收購繼續(xù)進(jìn)行，終于共持有愛使股份達(dá)總股本的10%以上，獲得了提議召開臨時股東大會的權(quán)利。

大港油田的敵意收購受到了愛使股份管理層的抵制。上引愛使股份章程條款給大港油田入主造成了最大的障礙。針對該反收購條款的效力，收購方和反收購方各持己見、爭執(zhí)不下。最后證監(jiān)會以“函件”的形式作了“協(xié)調(diào)處理”，認(rèn)為這種反收購措施不當(dāng)。最后，雙方達(dá)成妥協(xié)，愛使股份董事會決定召開臨時股東大會，同意修改公司章程中有關(guān)阻礙大港油田進(jìn)入愛使股份董事會的條款，而大港油田同意增補(bǔ)董事而不是重新選舉董事會。

該收購案從一開始就受到理論界的高度關(guān)注，但理論界對于上述公司章程反收購條款是否合法認(rèn)識不一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，基于公司章程的性質(zhì)以及法律的最低限度的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為愛使股份這一反收購措施合法。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，公司章程屬于可以通過法定方式查閱的公開性文件，大港油田本應(yīng)在準(zhǔn)備收購階段對愛使股份的章程進(jìn)行詳細(xì)研究。因此，由于愛使股份的章程采取了反收購措施，而使大港油田不能順利取得公司控制權(quán)并增加了收購成本的后果，應(yīng)由大港油田自身承擔(dān)。[7] 2001年發(fā)生的方正科技與北京裕興公司股權(quán)之爭同樣涉及反收購條款的效力之爭。方正科技章程規(guī)定，董事會有權(quán)對董事的資格進(jìn)行審查。收購方北京裕興公司及一致行動人在獲得第一大股東地位后，要求召開臨時股東大會增補(bǔ)董事。但方正科技董事會依據(jù)章程規(guī)定，以北京裕興公司等推薦的董事資格不符為由，拒絕將裕興公司提出的增補(bǔ)董事的議案提交股東大會討論，使收購方無法入主方正科技，最終反收購成功。但方正科技董事會反收購行為是否合法，也引發(fā)了理論界的爭議。

上述通過股東大會制定或修改公司的章程所規(guī)定的反收購條款，若未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，確實(shí)應(yīng)認(rèn)定其法律效力。但問題在于該條款是否存在違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定的情形。上述反收購條款包含了分期分級董事會條款、董事資格限制條款及董事產(chǎn)生程序條款。從形式上講，在公司自治框架下似應(yīng)得出均未違法的結(jié)論。但就實(shí)質(zhì)而言，是否存在部分違法的情形，則需要針對各具體反收購條款加以分析。除了這些反收購條款外，我國上市公司可應(yīng)用的反收購條款還包括絕對多數(shù)條款。至于在美國反收購實(shí)踐中存在的公平價格條款( Fair Prise Provision)與限制大股東表決權(quán)條款，則不必或不能采用。具體來說，公平價格條款所應(yīng)用的兩階段收購為我國證券法所禁止，執(zhí)行公平價格乃我國證券法的強(qiáng)制性規(guī)定，因而公司章程不必對此特別規(guī)定。限制大股東表決權(quán)包含直接限制大股東的表決權(quán)與設(shè)定累積投票制。應(yīng)當(dāng)說，在我國，由于大量存在著控制股東違反誠信義務(wù)的情形， [8]因而限制大股東表決權(quán)具有實(shí)踐依據(jù)，但因其違反了公司法關(guān)于股權(quán)平等原則的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。累積投票制則系公司法所規(guī)定的制度，無需在公司章程中另外規(guī)定，因而將其作為反收購條款也無意義。[page]

在新《公司法》進(jìn)一步增強(qiáng)了公司章程自治空間的背景下，面對全流通環(huán)境下敵意收購的威脅，我國許多上市公司已著手修改或準(zhǔn)備修改公司章程，期望通過規(guī)定反收購條款達(dá)到反收購目的。就我國而言，由于敵意收購還很少發(fā)生，反收購還只是一種防范性措施，因而制定反收購條款可謂當(dāng)前最現(xiàn)實(shí)的危機(jī)應(yīng)對措施。這就需要在我國現(xiàn)行法及《收購辦法》框架內(nèi)，對公司章程反收購條款的制度空間與法律適用加以研究，一則作為立法的參考，二則作為實(shí)踐的指引。尤其是對于實(shí)踐部門而言，必須對此作周密分析，否則很可能導(dǎo)致所設(shè)置反收購措施不合理甚至不合法而被宣告無效。

二、絕對多數(shù)條款

公司的決議可以分為普通決議和特別決議。普通決議事項(xiàng)獲得簡單多數(shù)贊成即可通過，而特別決議事項(xiàng)則要求獲得絕對多數(shù)贊成方可通過。對于何為“絕對多數(shù)”，各國公司法規(guī)定不盡相同，有的指2 /3以上的表決權(quán)(如法國) ，有的則指3 /4以上的表決權(quán)(如德國) .法律關(guān)于該絕對多數(shù)比例的規(guī)定應(yīng)理解為強(qiáng)制性基本要求，公司章程固然不能降低該標(biāo)準(zhǔn)，但是否可基于公司自治而作出更為嚴(yán)格的規(guī)定呢? 這就牽涉到公司章程的性質(zhì)與效力問題。對于公司章程的法律性質(zhì)，在理論上存在不同的看法。在我國公司法學(xué)界，關(guān)于公司章程的性質(zhì)雖然研究不多，但受上述觀點(diǎn)的影響，也存在公司自治規(guī)則說、契約說及公司“憲章”說等三種主要觀點(diǎn)。目前通說認(rèn)為應(yīng)采自治規(guī)則說。[9]當(dāng)然，公司章程記載的內(nèi)容不得違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)范。因此，公司章程本質(zhì)上作為公司自治規(guī)則，按照私法自治原則，公司章程作出高于法律規(guī)定的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為違法，除非該規(guī)定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公司法中的最低限度的規(guī)定正是出于維護(hù)中小股東利益而設(shè)置的，如果公司章程所作更加嚴(yán)格的限制性規(guī)定事實(shí)上有利于中小股東利益的維護(hù)，當(dāng)然不應(yīng)認(rèn)為其違法。

絕對多數(shù)條款最初以保護(hù)中小股東利益為目的，但隨著上市公司收購實(shí)踐的發(fā)展，逐漸被利用為反收購措施之一。作為反收購措施的絕對多數(shù)條款( Super - majority Provision)是指在公司章程中規(guī)定，公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更時必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進(jìn)行，并且對該條款的修改也需要絕對多數(shù)的股東同意才能生效。這樣就會使收購人面臨著一種潛在的危險(xiǎn)：即使收購人擁有超過半數(shù)的股權(quán)，也可能因無法擁有特定絕對多數(shù)的表決權(quán)而無法獲得公司的控制權(quán)。該條款一方面大大增加了公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的難度，有助于防止損害本公司及股東利益的敵意收購，從而阻礙敵意收購的進(jìn)行;另一方面也減輕了市場對管理層的壓力，客觀上有利于鞏固管理層對公司的控制。不過，絕對多數(shù)條款是一柄雙刃劍，在增加收購者接管、改組公司的難度和成本的同時，也會限制公司控股股東對公司的控制力。因此，為防止絕對多數(shù)條款給公司正常經(jīng)營帶來過多障礙，在美國，制定絕對多數(shù)條款時，通常會設(shè)置一條特別條款：董事會有權(quán)決定何時以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效，以增強(qiáng)董事會在面對敵意收購時的靈活性與主動性。[10]我國《公司法》第104條規(guī)定：“股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2 /3以上通過?！憋@然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項(xiàng)完全納入特別決議事項(xiàng)之中。對此，理論上可以認(rèn)為，公司法一般僅就特別重要的特別決議事項(xiàng)作明確規(guī)定，此外還可以由公司章程予以補(bǔ)充規(guī)定。[11]事實(shí)上，《公司法》第105條隱含了這種自治授權(quán)。該條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當(dāng)及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決?！币虼?，在我國，仍可依公司自治原則在公司章程中設(shè)定絕對多數(shù)條款的反收購措施。至于該絕對多數(shù)的比例，各國公司一般規(guī)定為80%以上甚至90%以上。其具體比例可以根據(jù)收購人及收購的具體情況作區(qū)分安排。就我國而言，盡管《公司法》規(guī)定的絕對多數(shù)比例為2 /3，但不妨規(guī)定為更高的比例，或根據(jù)收購人的不同，作區(qū)分性規(guī)定。譬如，若收購系同行業(yè)優(yōu)質(zhì)企業(yè)發(fā)動的產(chǎn)業(yè)資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為相對較低的75%- 80%;若收購系金融資本收購，則可將絕對多數(shù)比例規(guī)定為較高的85 - 95%.需要注意的是，我國新《公司法》仍未規(guī)定股份公司股東大會的最低表決權(quán)數(shù)，這有可能使絕對多數(shù)條款的規(guī)定形同虛設(shè)。在我國上市公司股東大會的實(shí)踐中，確實(shí)存在由持股比例較低，甚至低于公司總股份數(shù)1%的股東表決通過公司重大事項(xiàng)的不合理情形。對此，一些學(xué)者主張，應(yīng)在《公司法》中明確規(guī)定股份公司股東大會的最低表決權(quán)數(shù)。但由于我國上市公司的情況千差萬別，由公司法統(tǒng)一作出規(guī)定，并不現(xiàn)實(shí)，而應(yīng)由各個公司根據(jù)本公司的具體情況在公司章程中作出明確的規(guī)定。因此，為了使絕對多數(shù)條款發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，也使股東大會真正體現(xiàn)公司股東普遍的意志，公司章程應(yīng)在設(shè)置絕對多數(shù)條款時明確規(guī)定股東大會最低表決權(quán)數(shù)。這樣，反收購條款意義上的絕對多數(shù)條款就可以規(guī)定為：公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更時，必須絕對多數(shù)(確定特定比例)股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)(確定特定比例)股東同意才能進(jìn)行，并且對該條款的修改也需要同樣絕對多數(shù)的股東同意才能生效。至于賦予董事會決定絕對多數(shù)條款的生效時間與生效條件的特別條款，筆者認(rèn)為，鑒于無論是立法還是學(xué)理，關(guān)于反收購決定權(quán)，都確認(rèn)的是股東會中心主義，故不能像采取董事會中心主義的美國一樣，賦予董事會過高的自主權(quán)。

三、分期分級董事會條款

分期分級董事會條款( Staggered Board Provision) ，也稱為“交錯選舉董事條款”，其典型做法是在公司章程中規(guī)定，董事會分成若干組，每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，收購人即使控制了目標(biāo)公司多數(shù)股份，也只能在等待較長時間后，才能完全控制董事會。在敵意收購人獲得董事會控制權(quán)之前，董事會可提議采取增資擴(kuò)股或其他辦法來稀釋收購者的股票份額，也可決定采取其他辦法達(dá)到反收購目的，使收購人的初衷不能實(shí)現(xiàn)。因此，分級分期董事會條款明顯減緩了收購人控制目標(biāo)公司董事會的進(jìn)程，使得收購人不得不三思而后行，從而有利于抵御敵意收購。[page]

在我國，根據(jù)《公司法》第109條之規(guī)定，股份有限公司董事會成員為5 - 19人，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年;董事任期屆滿，連選可以連任。該規(guī)定表明董事任期在3年期限內(nèi)具體由公司章程規(guī)定，且公司法并未要求所有董事的任期相同。依此，在公司章程中規(guī)定每一位董事的任期不同，并不違反公司法的規(guī)定。由此，公司可以實(shí)行分期分級董事會制度，以此作為反收購措施。但是，《公司法》第101條第(3)項(xiàng)規(guī)定，持有公司股份10%以上的股東請求時，必須在2個月內(nèi)召開臨時股東大會，而依第100條及第38條之規(guī)定，股東大會有權(quán)選舉和更換董事以及修改公司章程。因此，收購人可請求召開臨時股東大會，通過股東大會首先修改公司章程中關(guān)于分期分級董事會制度的規(guī)定，然后再改選董事。這是收購人針對分期分級董事會制度的一項(xiàng)有效的反制方法。為防止收購人在獲得控股地位后通過修改公司章程廢除分期分級董事會制度，公司章程還可設(shè)置特定的絕對多數(shù)條款，規(guī)定必須絕對多數(shù)(確定特定比例)股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)(確定特定比例)股東同意才能修改關(guān)于分期分級董事會制度的條款。

為了保證分級分期董事會條款的實(shí)施，公司章程往往還同時規(guī)定董事在任職期間不得被無故解任，并可以就董事的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款，規(guī)定必須絕對多數(shù)(確定特定比例)股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)(確定特定比例)股東同意才能決定解除董事的職務(wù)。在各國司法實(shí)踐中，公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移并不被認(rèn)為是罷免董事的法定理由。為進(jìn)一步降低增選董事的意義，達(dá)到反收購的效果，還可規(guī)定補(bǔ)選董事的任期與被解任董事的剩余任期相同。對此，我國舊《公司法》第115條第2款明確規(guī)定：“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務(wù)?！毙隆豆痉ā穭h除了該規(guī)定，但
上市公司章程指引
(2006年修訂)第96條第1款仍舊沿用了舊《公司法》的表述：“董事由股東大會選舉或更換，任期(年數(shù)) .董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)。”這一立法變化表明，股東是否可以在無特定事由情形下隨時請求股東大會罷免董事，在強(qiáng)化了公司自治的新《公司法》框架下已屬于公司自治的范疇，應(yīng)由公司章程具體規(guī)定。依此，上市公司可以在章程中作出這樣的規(guī)定：董事在任期屆滿以前，除非董事發(fā)生違反公司法、證券法、其他規(guī)范性文件及公司章程規(guī)定的情形，股東大會不能無故解除其職務(wù)。此外，還可就董事的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款，并規(guī)定補(bǔ)選董事的任期與被解任董事的剩余任期相同。因而，股東大會在董事任期屆滿前因其他原因解除其職務(wù)的，每年不得超過董事會成員的1 /3.通過以上分析，可以明確，前述愛使股份公司章程第67條所規(guī)定的“新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1 /2”的規(guī)定合法有效。

在大陸法系國家和地區(qū)，公司控制權(quán)不僅表現(xiàn)為對董事會的控制，還表現(xiàn)為對監(jiān)事會的控制。因此，可以將分期分級董事會條款規(guī)定為分期分級董事會、監(jiān)事會條款，以進(jìn)一步增強(qiáng)反收購效果。不過，在我國，監(jiān)事會與董事會系并列的機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會雖具有監(jiān)督董事會的職權(quán)，但受制于監(jiān)事個人的內(nèi)部員工身份，事實(shí)上監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督往往流于形式。這就使得監(jiān)事會對公司的控制力大為減弱，從而使分期分級監(jiān)事會條款的反收購意義幾乎可以忽略不計(jì)。為強(qiáng)化分期分級董事會條款的效果，上市公司倒是不妨借助職工董事制度明確規(guī)定職工董事條款。《公司法》第109條第2款規(guī)定：“董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！比绻鲜泄菊鲁堂鞔_規(guī)定了一定數(shù)額的職工董事，則即便收購人獲得了控股地位，除了因分期分級董事會條款而一時無法控制公司之外，也會因無法直接改選職工董事而增加其控制公司的難度，從而進(jìn)一步加強(qiáng)反收購的效果。當(dāng)然，職工比例過高，也可能導(dǎo)致控股股東難以控制董事會的負(fù)面效果。在制定公司章程時，控股股東必須對此有清醒認(rèn)識。

四、限制董事資格條款

限制董事資格條款，是指在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件，非具備某些特定條件以及具備某些特定情節(jié)者均不得擔(dān)任公司董事。這就給收購人增選代表自身利益的董事增加了難度。當(dāng)然，限制董事資格不能明顯違背通常的商業(yè)習(xí)慣，不能僅僅為了反收購而對董事資格進(jìn)行特別的不合理限制，而應(yīng)同時著眼于公司治理水平的提升。

董事資格是擔(dān)任董事的條件，是某人能否進(jìn)入董事會的前提條件，也是法律為防止無才無德之士混入董事會濫用董事職權(quán)而確立的預(yù)防性制度。因此，各國大多對董事資格作了積極資格和消極資格兩個方面的限定。董事的積極資格是指董事任職必須具備的條件，如持股條件、國籍條件、身份條件和年齡條件等。[12]董事的消極資格是指不得擔(dān)任董事職務(wù)的條件和情形，如品行條件、兼職條件等。[13]我國《公司法》第147條第1款對董事的消極資格作了明確規(guī)定，但未就董事的積極資格作出規(guī)定。對此，依照新《公司法》所奉行的加強(qiáng)公司自治的立法精神，應(yīng)認(rèn)為法律允許上市公司在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗的情況下，通過章程對董事任職資格作進(jìn)一步的限定。因此，我國上市公司可以采用這一反收購措施。問題就在于，如何具體確定限制董事資格條款是否違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗。

在前述愛使股份公司章程反收購條款效力之爭中，依愛使股份章程規(guī)定，單獨(dú)或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10% (不含投票代理權(quán))以上且持有時間半年以上的股東，才具有推派代表進(jìn)入董事會、監(jiān)事會的提案權(quán)。該規(guī)定雖非一般意義上的關(guān)于董事的積極資格的限制，但由于董事提名權(quán)乃增補(bǔ)董事的基本提前，因而可以將該規(guī)定認(rèn)定為董事的積極資格條件。對此，大港油田認(rèn)為，該董事任職條件與中國證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》中股東行使董事提名權(quán)的持股比例為5%的規(guī)定相沖突，應(yīng)認(rèn)定該規(guī)定無效。事實(shí)上，該章程對董事積極資格的限制性規(guī)定是否有效，與其是否違反了《上市公司章程指引》無關(guān)?！渡鲜泄菊鲁讨敢分皇侵袊C監(jiān)會為上市公司提供的引導(dǎo)性示范文本，上市公司只要不違反相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，即可自行確定董事的積極資格條件。依此，愛使股份公司章程完全可以超越《上市公司章程指引》設(shè)置一般意義上的董事積極資格條件與董事提名權(quán)。關(guān)于愛使股份公司章程所設(shè)置的董事的積極資格條件的效力，真正需要考察的是，該規(guī)定是否違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。新舊《公司法》均規(guī)定，持有公司股份10%的股東請求時，應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)召開臨時股東大會，而股東大會有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事。因此，由于大港油田在提請召開臨時股東大會改選其提名的董事時，其與關(guān)聯(lián)企業(yè)已共計(jì)持有10%以上的股份，因而完全有權(quán)提請召開臨時股東大會并提請改選其提名的董事。這一選擇公司管理者的權(quán)利是基本的股東權(quán)，公司章程不能予以限制甚至剝奪。由此可見，愛使股份公司章程中，單獨(dú)或合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%的董事資格限制應(yīng)當(dāng)有效，但持有時間半年以上的限制則明顯違反了股東平等原則，并剝奪了股東的基本權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定該限制性規(guī)定無效。綜上所述，筆者認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)為愛使股份公司章程中的限制董事資格條款系公司自治的產(chǎn)物，而法律未對此作明確的禁止性規(guī)定，就當(dāng)然有效。[page]

在我國反收購實(shí)踐中，限制董事資格條款還表現(xiàn)為對董事產(chǎn)生程序的限制。愛使股份公司章程與方正科技公司章程均存在這種董事人選產(chǎn)生程序的限制性規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，這種關(guān)于董事人選產(chǎn)生程序的限制性條款因違反股東選擇管理者這一基本股東權(quán)而應(yīng)認(rèn)定為無效。但由于舊《公司法》對股東提案權(quán)的保障性程序規(guī)定不夠明確，因而在該法框架下還不能得出明確的無效結(jié)論。愛使股份公司章程規(guī)定，董事人選須在聽取股東意見基礎(chǔ)上，由董事會審查、確定候選人名單。方正科技公司章程也規(guī)定，董事會有權(quán)對董事的資格進(jìn)行審查。正是根據(jù)該規(guī)定，愛使股份與方正科技均拒絕了收購人提出的增補(bǔ)董事的人選。對此，舊《公司法》未就股東大會的提案權(quán)限作出明確規(guī)定，因而愛使股份公司章程與方正科技公司章程的規(guī)定并未直接違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。舊《上市公司章程指引》第57條規(guī)定：“公司召開股東大會，持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之五以上的股東，有權(quán)向公司提出新的提案?！币来耍召徣藨?yīng)能向公司提出增補(bǔ)董事的提案。但由于《上市公司章程指引》本身并不具有強(qiáng)制性效力，若公司章程未作此規(guī)定，則不能依此獲得董事提案權(quán)。不過，依新《公司法》，上市公司已不能采取這種明顯規(guī)避法律的措施。

新《公司法》第103條第2款規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會;董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！币来耍灰召徣藛为?dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份，即可向董事會提交增補(bǔ)董事的臨時提案，而董事會必須將該臨時提案提交股東大會審議。由此可見，在新《公司法》框架下，通過公司章程對董事、監(jiān)事產(chǎn)生程序作違反該法規(guī)定的限制性規(guī)定，已明確違法，從而完全失去其反收購的效果。(來源：中國民商法律網(wǎng))

注釋：[1] 參見[美]羅伯特。C.克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第464 - 468頁。

[2] 上市公司收購?fù)鶎?dǎo)致目標(biāo)公司的管理人員被解職，普通員工也可能被解雇。為了解除管理人員及員工的這種后顧之憂，美國有許多公司采用金降落傘、灰色降落傘和錫降落傘的做法。金降落傘是指公司董事會通過決議，由公司董事及高層管理者與公司簽定合同規(guī)定：當(dāng)該公司被收購且其董事及高層管理者被解職時，可一次性領(lǐng)到巨額的退休金(解職費(fèi)) 、行使股票期權(quán)或獲得額外津貼。灰色降落傘是指公司承諾，若該公司被收購，中級管理人員可以根據(jù)工齡長短領(lǐng)取數(shù)周至數(shù)月的工資作為補(bǔ)償。錫降落傘是指若公司普通員工在公司被收購后一段時間內(nèi)被解雇，則可領(lǐng)取一定數(shù)額的員工遣散費(fèi)。

[3] 參見[美]托馬斯。李。哈森：《證券法》，張學(xué)安等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第587頁。

[4] See Frank H. Easterbrook & Daniel Pisohel， The Proper Role of a TargetManagement in Responding to a Tender Offer， in Harverd Law Review(1981) ， pp. 1180 - 1182. [5] See John C. Coffee， Regulating theMarket for Corporate Control：A CriticalAssessment of the TenderOffer‘s Role in Govern ance， in Columbial Law Review (1984) ， pp. 1183 - 1192. [6] 所謂三無概念股，是指股本結(jié)構(gòu)中既無國家股，也沒有法人股和外資股，全部股本構(gòu)成均為可流通的社會公眾A股。

[7] 參見蔣大興：《公司法的展開與評判———方法。判例。制度》，法律出版社2001年版，第315頁。

[8] 參見馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第120 - 122頁。

[9] 參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版，第206頁;趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第152頁;馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第48頁;范健、蔣大興：《公司法》(上卷) ，南京大學(xué)出版社1997年版，第218頁。

[10] 參見林新：《企業(yè)并購與競爭規(guī)制》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第173頁。

[11] 參見前引9，范健等書，第205頁。

[12] 參見周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第382 - 384頁。

[13] 參見雷興虎、胡桂霞：《論董事行使職權(quán)的事前、事中和事后制衡機(jī)制》，載《政法論壇》2001年第2期。