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案情：1998年8月至2002年12月間，王某擔(dān)任某國有公司下屬分公司經(jīng)理，但該分公司沒有在當(dāng)?shù)毓ど虣C關(guān)備案，不具有法人資格。其間，王某利用職務(wù)便利，通過其本人開設(shè)的私營企業(yè)，經(jīng)營與所在分公司同類的營業(yè)，獲取非法利益960余萬元。

分歧意見：對于本案的定性有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，刑法第一百六十五條規(guī)定 “
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
”的主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中王某擔(dān)任的是分公司經(jīng)理，此分公司沒有在工商機關(guān)備案，不具有法人資格，因此王某不符合此罪規(guī)定的主體資格，本著
罪刑法定原則
，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

第二種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

評析：筆者同意第二種意見。理由如下：

將分公司經(jīng)理作為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪主體并不違反罪刑法定原則。公司法第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動?！毙谭ǖ谝话倭鍡l對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的立法設(shè)置雖然與公司法第六十一條有一定的聯(lián)系，但不能機械地理解。如果將刑法第一百六十五條規(guī)定的經(jīng)理理解為就是公司法意義上規(guī)定的
企業(yè)法人
的經(jīng)理，那么稱為 “廠長”的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，非法經(jīng)營同類營業(yè)也不能追究責(zé)任了，因為條文中只有經(jīng)理沒有廠長。可見，這樣理解主體范圍違背了立法本意。

刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)是否包含了它們的分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)?對此，可以參照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定來理解，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，按照機械的理解方法是不應(yīng)當(dāng)包括分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)的，但在《全國法院審理
金融犯罪
案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定，單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)也是單位犯罪的主體，就是說，分公司也包括在刑法第三十條規(guī)定的公司范疇之內(nèi)。同樣的道理，刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包括分公司、分廠等分支機構(gòu)和內(nèi)設(shè)機構(gòu)。由于分公司經(jīng)理實施犯罪的社會危害性與公司經(jīng)理實施的相同犯罪的危害性相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體。

刑法有關(guān)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的規(guī)定，與公司法第六十一條的區(qū)別在于，刑法將主體限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，增加了利用職務(wù)便利的客觀條件。刑法的本意在于懲處國有公司、企業(yè)中利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，損害國有單位利益的負(fù)責(zé)人。從公司的職權(quán)分配上看，總公司和分支機構(gòu)是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系，不論是總公司經(jīng)理還是分公司經(jīng)理，行使的都是公司的管理職權(quán)，分公司經(jīng)理利用了職權(quán)，損害了公司的整體權(quán)益，這種行為不認(rèn)定為犯罪，有悖公平。也就是說，只要是國有公司、企業(yè)中能夠利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，獲取非法利益而損害國有公司、企業(yè)利益的負(fù)責(zé)人，無論是國有公司企業(yè)負(fù)責(zé)人，還是分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)的負(fù)責(zé)人，都應(yīng)是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)定的犯罪主體。至于是否到工商機關(guān)登記備案，不影響其主體身份和對內(nèi)職權(quán)的行使。本案中作為國有企業(yè)分公司經(jīng)理的王某，利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)，非法獲利960余萬元，具有很大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。

因此，筆者認(rèn)為，本案中王某符合刑法第一百六十五條規(guī)定的主體條件，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

1999年9月，張某來到溫州A建筑公司聲稱：其在甲地可承攬到很多工程，但是需掛靠在A公司。A公司信以為真，于99年11月出具一份《關(guān)于A公司設(shè)立甲地分公司要求批復(fù)的報告》給建設(shè)部門，隨后，建設(shè)部門下發(fā)文件，同意A公司在甲地
設(shè)立分公司
。其經(jīng)濟性質(zhì)為：實行三級核算，無獨立法人，分公司負(fù)責(zé)人為：張某;同時要求自發(fā)文之日起30天內(nèi)到有關(guān)部門辦理登記手續(xù)。

但是，張某還未及去有關(guān)部門辦理手續(xù)，便私刻了一枚：A公司甲地分公司財務(wù)章。并利用該財務(wù)章以A公司甲地分公司的名義分別向?qū)O某、錢某、趙某、李某等人借款共計人民幣50萬元。其后不久，張某潛逃。隨之，孫某等人以A公司為被告提起訴訟。

事實上，在該案中張某所用的手段正是利用A公司甲地分公司為噱頭，博取他人信任，騙取財物，并試圖將責(zé)任轉(zhuǎn)由A公司承擔(dān)?，F(xiàn)透過該案，在此淺談公司在設(shè)立分公司(分支機構(gòu))過程中所應(yīng)注意的一些問題。

所謂分公司是指本公司在其住所以外設(shè)立的、受本公司管轄、有營業(yè)資格但沒有法人資格的分支機構(gòu)。我國《公司法》第十三條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有
企業(yè)法人
資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。正因此，公司在設(shè)立分公司時一定要對各方面詳加考慮，清楚相關(guān)的法律法規(guī)，許多公司因設(shè)立分公司而導(dǎo)致虧損，甚至也有企業(yè)因設(shè)立分公司而倒閉的，其中除卻正常經(jīng)營風(fēng)險以外，很多時候是因為觸碰了法律暗礁，事實上通過努力，是可將這種損失降到最低的。

1、公司決定設(shè)立分公司的，應(yīng)按期辦理登記手續(xù)，使其規(guī)范運作;決定不設(shè)立的，也應(yīng)盡快終止設(shè)立活動，撤銷相關(guān)文件，清退相關(guān)人員，決不能拖泥帶水。因為在
分公司設(shè)立
過程中所產(chǎn)生的相關(guān)
債權(quán)債務(wù)
要由做為“發(fā)起人”的本公司來承擔(dān)責(zé)任。一般來說設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出或有關(guān)部門批準(zhǔn)之日起30天內(nèi)向公司(企業(yè))登記機關(guān)申請登記。

2、分公司負(fù)責(zé)人的選聘。分公司負(fù)責(zé)人可以說是分公司的核心部分，其對分公司的整個經(jīng)營運作起到很關(guān)鍵的作用，其個人的行為往往就是代表分公司的行為。所以在確定人選時要非常謹(jǐn)慎。對不熟悉的人，在任命之前，一定要對其個人資信作一個全面的調(diào)查了解。特別在有掛靠、承包性質(zhì)的分公司中，對主動上門尋求合作者，更不能只聽其片面之詞，而應(yīng)對事對人都進行詳細(xì)調(diào)查，必要時也可要求其提供一定的擔(dān)保，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以防上當(dāng)受騙。

3、規(guī)范分公司會計財務(wù)制度。由分公司會計人員做帳，本公司財務(wù)部做匯總與財務(wù)分析。依照規(guī)定，本公司應(yīng)直接負(fù)責(zé)對分公司員工的招聘，所以，要用好人事權(quán)，對于像會計等關(guān)鍵的職員，應(yīng)由本公司統(tǒng)一指派或招聘、管理，使其能獨立于分公司負(fù)責(zé)人，以免在財務(wù)上發(fā)生問題，損及公司利益。像震撼股市的鄭百文公司倒閉事件，倒閉的原因之一即為分公司的財務(wù)制度不健全，呈現(xiàn)在帳面上的逾期帳款如同天文數(shù)字一般。

4、明確本公司對分公司的指揮流程與分公司向本公司的報告流程。雖說分公司是在本公司之外的區(qū)域相對獨立的經(jīng)營，但其作為本公司經(jīng)營的一種延伸，其民事責(zé)任仍由本公司承擔(dān)，所以雙方不應(yīng)各自為政，而應(yīng)建立密切的聯(lián)絡(luò)機制，使本公司能對分公司進行有效的操縱，例如可規(guī)定對分公司大筆額的借貸等資金流動，明確應(yīng)由本公司批復(fù)認(rèn)可，否則由相應(yīng)的人員承擔(dān)不利后果。

總之，要牢記分公司的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)這一根本性的法律規(guī)定，在分公司的運營中不可麻痹大意，不能讓分公司成為企業(yè)經(jīng)營“風(fēng)險口”。

[案情]

2000年6月22日，范某個人籌資50萬元，以另一自然人郭某為掛名股東，向工商部門申請設(shè)立A
有限責(zé)任公司
，
公司注冊資金
為50萬元，公司章程記載范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在對外經(jīng)營過程中欠B公司貨款60 萬元，B公司經(jīng)多次索要無望，遂向法院提起訴訟，要求A公司歸還欠款60萬元。在訴訟過程中，B公司經(jīng)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)A公司實際系范某一人出資設(shè)立，郭某是虛設(shè)股東，于是變更訴訟請求，要求法院否認(rèn)A公司的法人資格，確認(rèn)A公司為范某的個人獨資私營企業(yè)，并請求范某對A公司所欠B公司的債務(wù)以其個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。

[分歧]

本案在審理過程中出現(xiàn)兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為應(yīng)由A公司對60萬元的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。理由是：A公司是經(jīng)工商部門依法登記成立，具有獨立的法人資格，應(yīng)以自己的財產(chǎn)對外清償債務(wù)。

第二種意見認(rèn)為應(yīng)由范某對60萬元的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》規(guī)定的成立要件，其設(shè)立具有根本瑕疵，實質(zhì)上等同于公司未成立，工商部門的登記系錯誤登記，根據(jù)《公司法》第206條的規(guī)定應(yīng)撤銷公司登記，由實際出資人范某對A公司的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。

[評析]

對于本案的處理，筆者同意第一種意見。理由如下：

根據(jù)《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，公司設(shè)立須經(jīng)過股東資格及人數(shù)審查、制定公司章程、建立組織機構(gòu)、申請設(shè)立登記等程序，并最終經(jīng)工商登記機關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《
企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照
》后，方能取得企業(yè)法人資格，因此，公司法人資格是由公司登記機關(guān)而非由法院予以認(rèn)定。雖然司法實踐中承認(rèn)公司人格否認(rèn)制度，但該制度是在個案中否定公司的法人資格，即在特定的案件審理中無視公司法人的獨立人格，否認(rèn)公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的分離，以排除股東的有限責(zé)任的保護，直接追究股東的民事責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度是以承認(rèn)公司法人資格的存在為前提，是對法人制度必要的、有益的補充，而不是消滅公司的法人資格。

《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù);第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由二個以上五十人以下股東共同出資設(shè)立。本案中，A公司在公司設(shè)立之初，雖然實際由范某一人出資，另一自然人郭某系掛名股東，但該公司的設(shè)立從形式上符合《公司法》的上述規(guī)定，公司章程所確立的50萬元注冊資本在公司設(shè)立時已經(jīng)全部一次繳清，且該公司已經(jīng)工商登記機關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得了公司法人主體資格。A公司成立后，公司章程成為公司存在和活動的基本依據(jù)及公司行為的根本準(zhǔn)則，股東對公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以股東之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，而以公司章程和公司法為準(zhǔn)，并且范某與郭某作為該公司的公司章程記載確認(rèn)的股東，在公司登記事項經(jīng)公示后，即產(chǎn)生兩種法律效力：對抗力和公信力，賦予登記公示事項對抗力以保護登記人的合法權(quán)益，賦予登記公示事項公信力以保護善意第三人的利益，因此，A公司成立后的
股東權(quán)利
依法由范某和郭某按照公司章程記載的投入的資本額享有，其二人之間因掛名設(shè)立公司而產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系不能對抗公司登記事項。

公司具有獨立的財產(chǎn)是公司具有獨立法人主體資格的最重要的基礎(chǔ)，而公司設(shè)立時具備法定注冊資本是公司取得法人資格的必要條件，否則公司不能以自己的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！豆痉ā穼嵭械姆ǘㄙY本制是奠定公司對外信用的基礎(chǔ)，有利于維護公司債權(quán)人的合法權(quán)益和交易安全，而本案中的A公司在申請設(shè)立時，注冊資金已全部足額到位，該公司在設(shè)立過程中存在掛名股東的“瑕疵”行為沒有影響到公司債權(quán)人的利益和交易安全，不屬于公司設(shè)立中的根本瑕疵，并且股東的有限責(zé)任原則是公司法人制度的基石，《公司法》明確規(guī)定有限責(zé)任公司的股東以其出資額為限對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，范某為使公司的設(shè)立符合法定人數(shù)而虛設(shè)股東的行為尚構(gòu)不成《公司法》第206條及《公司登記管理條例》第59 條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，不足以導(dǎo)致撤銷公司登記并否認(rèn)公司的法人資格。范某在申請工商登記過程中，存在弄虛作假行為，并不影響A公司作為責(zé)任主體對外承擔(dān)民事責(zé)任。范某個人的行為是應(yīng)按相關(guān)的公司登記行政管理規(guī)定受相應(yīng)行政處罰的行為，不能因此認(rèn)定A公司設(shè)立無效并否認(rèn)其法人資格。

另外，需要說明的是，公司設(shè)立無效不同于一般無效民事行為的認(rèn)定，后者是自始無效，而前者僅表明已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，其法律后果是公司被撤銷，并經(jīng)清算和辦理注銷登記后，才能最終消滅公司的法人資格。公司設(shè)立無效的認(rèn)定不能影響公司在此之前所從事的正當(dāng)交易活動，任何人亦不得以無效為由對抗此前與該公司進行交易的第三人。正是公司成立后所產(chǎn)生的社會法律關(guān)系的復(fù)雜性和涉及利益的廣泛性，要求對公司設(shè)立無效的認(rèn)定需持謹(jǐn)慎和寬容的態(tài)度。

2000年，廣州市的顧某與張某約定準(zhǔn)備開設(shè)一家公司，在公司設(shè)立的過程中，顧某提供了公司成立所需要的注冊資本，并提供了公司的營業(yè)場地和全部的辦公用品所需要的費用。在此期間，張某為該公司的成立四處奔走，獨自辦理了公司成立的全部手續(xù)，辦理了公司辦公處的租賃，購買全部的辦公用品，招聘了公司的全部工作人員，該公司于2000年十月正式成立，名稱為"廣州市某某物資
有限責(zé)任公司
"，顧某為該公司的總經(jīng)理，張某為該公司的副總經(jīng)理。2001年，顧某見公司的效益很好，又在工作中與張某發(fā)生了一系列的矛盾，故不愿與張某分享利潤，在張某缺席的情況下，顧某召集了公司全體員工會議，除去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，張某認(rèn)為，其在公司成立的過程中付出了勞動，應(yīng)該是公司的主要股東之一，理應(yīng)參加公司的分紅，并且顧某在其缺席的情況下除去了張某的副總經(jīng)理職務(wù)，是不合程序的，顧某的行為侵犯了他的
股東權(quán)益
，于是訴之法院，要求恢復(fù)張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，分給他應(yīng)有的分紅并對其進行賠償。

評析：

張某的訴訟關(guān)系到公司的出資能不能以勞務(wù)的形式進行。所謂勞務(wù)出資，是指股東以精神上、身體上的勞務(wù)抵沖出資。在一些大陸法系國家的公司法是允許無限責(zé)任股東以信用和勞務(wù)作為出資。但依據(jù)我國的《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司和
股份有限公司
的資本由現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、
土地使用權(quán)
等構(gòu)成。這里，實物也叫有形財產(chǎn)，主要包括建筑物、廠房和機器設(shè)備等，除此之外，公司出資還可以以無形財產(chǎn)的方式進行。無形財產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。但是，依據(jù)我國的《公司法》，勞務(wù)不能作為公司資本的組成要素，即我國的公司不能以勞務(wù)入股。在上面的案例中，張某雖然在公司的成立過程中付出了很多的勞務(wù)，但是根據(jù)我國法律的規(guī)定，這些勞務(wù)是不能作為張某作為股東的出資的，即張某自始都沒有取得該公司的股東的身份。所以張某主張要求取得分紅的訴訟請求是得不到法院的支持的，張某僅能通過要求公司對其為公司付出的勞務(wù)給予合理的報酬來進行救濟，而免去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)并沒有侵犯其股東的權(quán)利，故不能以此為理由要求公司對其進行賠償。法院最終駁回了張某的訴訟請求。

訴訟中,就工廠可以向誰索要貨款產(chǎn)生了爭執(zhí)。

筆者認(rèn)為，工廠可以向劉某等六人索要貨款，且該六人必須承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是：

劉某等六人實際上就是公司的發(fā)起人。公司發(fā)起人是指為了設(shè)立公司通過協(xié)議組成的團體，其權(quán)限范圍是與
公司設(shè)立
有關(guān)的行為，在此權(quán)限范圍內(nèi)，發(fā)起人可以以設(shè)立中公司的名義進行對外活動，如簽訂合同等等。

由于設(shè)立中公司的最后結(jié)果有成立和不能成立兩種，因而對設(shè)立中公司進行民事行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)區(qū)別對待。一方面，如果公司成立，發(fā)起人作為一個整體便不存在，設(shè)立中的公司和成立后的公司成為同一體，發(fā)起人因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)自然應(yīng)歸屬于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又稱作公司設(shè)立失敗，即是指公司沒有能夠完成設(shè)立行為的情形，原因包括投資環(huán)境發(fā)生變化、發(fā)起人在申請公司登記之前停止設(shè)立活動、發(fā)起人未能就出資方式或組織人員選任達成一致、登記機關(guān)不予登記等等。此時，公司沒有新的獨立的法人資格承擔(dān)公司設(shè)立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，發(fā)起人必須對因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！?a href="http://www.syyouli.cn/keywords/word_3620.html">公司法》第九十五條也已明確規(guī)定：“股份
有限公司
的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時，對設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；……”本案中，由于劉某等6人設(shè)立中的公司不能成立，與工廠之間發(fā)生債務(wù)，即屬于后者。

作者：興國法院 曾育鋒

案情? 李某、某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司三方于2001年初簽訂協(xié)議共同投資設(shè)立某汽車租賃公司其協(xié)議的主要內(nèi)容是：(1)李某個人以實物(主要是汽車)出資，折價250萬，旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司各以現(xiàn)金75萬出資，
公司注冊
資本400萬元;(2)李某負(fù)責(zé)公司的設(shè)立和籌辦事務(wù);(3)公司設(shè)立后，由李某擔(dān)任公司的董事長和總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。

2001年3月，李某以某汽車租賃公司的名義與某汽車制造廠訂立購車合同。約定：(1)汽車制造廠向汽車租賃公司出售單價為10萬元的越野吉普車25輛，總計250萬元;(2)2001年6月30日前交貨。(3)采取分期付款的方式，首期購車款100萬元于交車之日支付，余款最遲于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有關(guān)部門遞交了汽車租賃公司的設(shè)立報批申請，6月12日，李某以汽車租賃公司的名義接收了汽車制造廠交付的汽車，并支付了部分款項。7月，該公司取得營業(yè)執(zhí)照。之后，李某即以汽車租賃公司的名義辦理了該批汽車的過戶登記手續(xù)。截止2002年3月1日，總計付款210萬元，尚欠40萬元未付，由李某以汽車租賃公司的名義出具了欠條，但欠條上只有李某的個人簽名，未蓋公章。

2002年5月，李某病故。汽車制造廠向汽車租賃公司索要余款。汽車租賃公司拒絕支付。理由是：(1)合同雖然是以汽車租賃公司的名義訂立的，但當(dāng)時汽車租賃公司并未成立，實際上是李某的個人所為;(2)李某后來出具的欠條未蓋公章，只能視為是個人行為;(3)根據(jù)投資協(xié)議、驗資證明和公司章程，汽車應(yīng)為李某的個人出資，其所欠的債務(wù)應(yīng)由李某個人承擔(dān)。由于雙方對此有較大分歧，汽車制造廠遂以汽車租賃公司為被告訴至人民法院。

?點評?本案是一起典型的由設(shè)立中公司訂立的合同引發(fā)的糾紛，要對其進行正確的法律適用必須要明確以下幾個問題：

一、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。本案涉及的一個非常重要的理論問題就是設(shè)立中公司的法律性質(zhì)問題。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒有一個統(tǒng)一、明確的認(rèn)識。參考世界上其他國家的立法例，我們認(rèn)為將設(shè)立中公司定性為一種非法人組織是比較恰當(dāng)?shù)模部梢暂^好地與我國目前的立法協(xié)調(diào)起來。一般認(rèn)為，非法人組織的構(gòu)成要件是依法成立、擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所、不具有獨立的民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司作為一種非法人組織，其構(gòu)成要件既有一般非法人組織的共同特點，又有其特殊性。首先，非法人組織的依法成立通常包含兩層含義，即在實體上該組織是法律允許成立的組織，在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記。由于設(shè)立中公司只是一個過渡的階段，要求其核準(zhǔn)登記不免使公司設(shè)立的過程過于繁瑣和冗長，因此無須進行登記。但為了使發(fā)起人之間的內(nèi)部合同具有公示性以保護善意第三人的利益和使國家有關(guān)機關(guān)對設(shè)立中公司進行有效的法律監(jiān)督，對這種內(nèi)部合同采取公證的形式是很有必要的，這也是德國等一些國家的做法。其次，非法人組織擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費。由于不具有獨立人格，設(shè)立中公司對該財產(chǎn)或經(jīng)費不享有獨立的所有權(quán)，發(fā)起人之間對該財產(chǎn)形成按份共有關(guān)系，對公司成立以前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。再次，由于名稱預(yù)先核準(zhǔn)制度的存在，設(shè)立中公司可以以公司的“名稱”進行與設(shè)立行為有關(guān)的活動。對設(shè)立中公司進行如此定性，將其歸入我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的“其他組織”中，也使這一理論與法律實踐很好的銜接了起來。

二、設(shè)立中公司與第三人訂立的
合同效力問題
。在本案中，也就是判斷李某以汽車租賃公司的名義與汽車制造廠簽訂的合同的效力。對此，應(yīng)當(dāng)分兩個階段來認(rèn)識這一問題。汽車租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進行追認(rèn)。汽車租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車制造廠出售的汽車，使得汽車制造廠有充分的理由相信成立后汽車租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該
合同生效
。由于公司依法成立后必須對公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進行概括承受，此時成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進入到合同中間，合同對其產(chǎn)生約束力。李某向汽車制造廠出具欠條的行為，更進一步表明了成立后公司對該合同的態(tài)度。李某基于其
法定代表人
的特殊地位，從事的與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行為，相對人當(dāng)然有理由相信這就是公司自身的行為，法律并沒有對該行為的形式作出特殊的規(guī)定。因此，本案中被告提出的該合同與其無關(guān)的理由是不能成立的。

三、發(fā)起人的出資責(zé)任問題。在本案中，李某的行為已構(gòu)成了虛假出資，即李某本應(yīng)以自己的名義出資購車，再將車過戶到公司名下，以履行其出資的義務(wù)。根據(jù)公司法第二十八條之規(guī)定，李某負(fù)有出資填補責(zé)任，對公司支付的車款應(yīng)予償付，以保證公司注冊資本的確定。并且，當(dāng)李某不能填補時，其他發(fā)起人即旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)無過錯的連帶填補責(zé)任。但由于發(fā)起人協(xié)議在性質(zhì)上是一種內(nèi)部協(xié)議，因此公司不能以發(fā)起人的出資義務(wù)來對抗善意相對人對公司的債權(quán)主張。本案中，被告提出的爭議汽車系李某的出資，公司無須對其支付對價的理由也是不能成立的。

綜上所述，某汽車租賃公司應(yīng)當(dāng)向某汽車制造廠支付購車余款40萬元。考慮到李某已經(jīng)病故這一事實，某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)進行變更登記，注銷李某的股東資格，并將其實際出資額在扣除由于其虛假出資對公司造成的損害賠償后，作為李某的遺產(chǎn)。

案情：

上訴人(原審被告)：上海x會計師事務(wù)所

被上訴人(原審原告)：上海xx調(diào)設(shè)備安裝工程部

被上訴人(原審被告)：上海x實業(yè)
有限公司

被上訴人上海德立實業(yè)有限公司(下稱：德立)系何立新、劉素芳兩個股東合資設(shè)立。該兩人按注冊資本應(yīng)合計投資560萬元，但實際分文未到位。上訴人上海東方會計師事務(wù)所(下稱：東方事務(wù)所)于1995年2月15日憑案外人中山集團物資公司出具的一張1000萬元銀行匯票(復(fù)印件)和另一張證明(證明該公司和何立新、劉素芳共同投資進口白糖2.5萬噸，總投資額為1000萬元，其中560萬元為何立新、劉素芳私人股資)，便出具了德立注冊資金為560萬元的驗資證明。德立于同年2月20日經(jīng)金山縣工商
行政管理
局核準(zhǔn)登記成立。德立于1996年2月26日向被上訴人上海新藝空調(diào)設(shè)備安裝工程部(下稱：新藝工程部)借款3萬元，但未按約還款，新藝工程部因數(shù)次催款未著，遂以德立、東方事務(wù)所為被告訴至法院，要求德立歸還借款3萬元并賠償利息損失，東方事務(wù)所出具虛假驗資證明承擔(dān)連帶責(zé)任。法院一審審理后查明，德立自登記成立后已連續(xù)兩年未參加工商年檢，于1998年2月被工商部門
吊銷營業(yè)執(zhí)照
。一審認(rèn)為：新藝工程部與德立公司之間的借款協(xié)議違反國家金融法規(guī)，屬
無效合同
，依法不予保護，雙方對此均有過錯，故新藝工程部要求德立公司賠償利息損失的請求不予支持;東方事務(wù)所為德立公司出具虛假驗資證明，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審 判決德立公司返還新藝工程部借款3萬元，東方事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任;對新藝工程部的其余訴請不予支持。 東方事務(wù)所不服原判，以其出具的驗資證明符合當(dāng)時法律定的程序和要求，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任為由，提出上訴并請求撤銷原審判決。

股東替代出資應(yīng)處罰誰?

案情：

某
有限責(zé)任公司
(以下簡稱該公司)注冊資本是100萬元，由A公司出資70萬元、B公司出資30萬元組成。工商執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，該公司實收的100萬元資本全部由A公司投入，B公司實際并未出資。

分析：

辦案人員對本案如何定性有兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，不論A公司是否替B公司出資，B公司都存在虛假出資的情形。因為B公司參與了該公司的經(jīng)營活動，不是假股東。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零八條“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，屬于虛假出資”的規(guī)定，對B公司責(zé)令改正，并處虛假出資金額5%以上10%以下的罰款。

第二種意見認(rèn)為，B公司雖屬于虛假出資，但其出資已由A公司代付，不應(yīng)定性為虛假出資。并且，B公司的行為是經(jīng)過A公司許可才發(fā)生的，因此處罰對象不應(yīng)是B公司，而應(yīng)是該公司。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零六條“辦理公司登記時，提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的規(guī)定，對該公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

筆者認(rèn)為按第二種意見處理較為妥當(dāng)。本案的爭論焦點有兩個：一是是否存在虛假出資，二是處罰對象是股東還是該公司。

虛假出資和抽逃出資的前提是公司的實收資本與注冊資本不符。本案中，B公司的虛假出資部分已由A公司代付，該公司的100萬元注冊資本真實存在，再以虛假出資定性明顯不妥。對這種股東替代出資的行為，應(yīng)按照《公司法》第二百零六條所列的“提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的描述來定性。事實上，虛假注冊資本也是一種隱瞞重要事實的情形，但是由于虛假注冊資本的特殊性，因此將其單獨列出。這樣一來，《公司法》第二百零六條“隱瞞重要事實”的含義就成了隱瞞虛假報注冊資本以外的其他重要事實。本案中，該公司已履行了足額繳納出資額100萬元的
法定義務(wù)
，隱瞞了“B公司未出資，而全部由A公司出資”的虛假注冊資本以外的其他重要事實，因此依此定性方為準(zhǔn)確。

對于處罰對象應(yīng)是誰的分歧，根據(jù)《公司法》第二百零六條，處罰對象應(yīng)是該公司無疑。但是，對《公司法》第二百零八條、第二百零九條界定的股東、發(fā)起人虛假、
抽逃注冊資本
的行為，不能單純理解為處罰對象只能是股東、發(fā)起人而不能是公司，而要具體情況具體分析。如果公司性質(zhì)是
股份有限公司
，那么股東、發(fā)起人的虛假出資、抽逃出資行為就明顯侵害了公司其他股東、債權(quán)人和社會公眾的利益，處罰對象應(yīng)是股東、發(fā)起人。如果公司性質(zhì)是有限責(zé)任公司，就要分析這種行為發(fā)生時，公司其他股東是否知情，是共同行為還是個別行為。如果是公司股東的共同行為，處罰對象應(yīng)是公司;如果是個別股東行為，則處罰對象應(yīng)是抽逃出資的股東而不是公司。本案中，對于股東B的行為，股東A不僅知情，而且參與，因此處罰對象定為B公司就不合適，處罰對象定為該公司更為妥當(dāng)。[page]

此外，本案中該公司的行為還違反了《公司法》第二十條第一款“有限責(zé)任公司由兩個以上、五十個以下股東共同出資設(shè)立”的強制性規(guī)定，形成了事實上的獨資公司，如果該公司不能改正其行為，工商機關(guān)應(yīng)撤銷其注冊登記。

是抽逃出資還是虛報注冊資本

案情：

今年6月，江西省九江市共青城工商局在對某服飾
有限公司
年檢時,發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對該公司的出資行為展開了深入調(diào)查。

經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機關(guān)核準(zhǔn)注冊，注冊資本50萬元，由趙某出資30萬元，吳某出資20萬元。兩位股東在擬設(shè)公司時，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設(shè)公司在某農(nóng)村信用社設(shè)立的臨時賬戶上。得到某信用社的股東入資進賬單后，兩人當(dāng)天就到會計師事務(wù)所驗資。會計師事務(wù)所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進賬單出具了驗資報告，在未到工商機關(guān)辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當(dāng)天從擬設(shè)公司的臨時賬戶上劃出25萬元歸還某信用社。

分析：

在研究如何處理此案時，辦案機構(gòu)內(nèi)部有兩種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實際出資并經(jīng)過驗資機構(gòu)驗資，資金已進入了公司的臨時賬戶。進入公司臨時賬戶的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關(guān)于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。

第二種意見認(rèn)為，此案屬于虛報注冊資本行為。理由是：

第一，雖然全體股東在驗資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時公司還未經(jīng)登記機關(guān)核準(zhǔn)，公司尚未成立。在此之前出資人設(shè)立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時的出資行為形成的法律關(guān)系是設(shè)立人之間或設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系，并不形成與登記機關(guān)之間的行政法律關(guān)系，因此也就不存在抽逃出資一說。

第二，在全體股東指定的代表人向登記機關(guān)申請登記時，趙某已從擬設(shè)公司的

臨時賬戶上歸還了某信用社25萬元借款，在公司的賬戶上僅有25萬元存款，卻申報注冊資本為50萬元，所以說這是虛報注冊資本行為。

第三，從違法行為的主觀方面來看，兩位股東在擬設(shè)公司時就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗資報告——還款行為的過程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個人行為，實際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開展正常的經(jīng)營活動，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應(yīng)是兩位股東共同出資設(shè)立的公司。而只有對虛報注冊資本行為，
行政機關(guān)
才能把公司作為處罰主體。對抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因為抽逃出資是股東的單個行為。[page]

第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實的，通過了驗資，還注冊成立了公司。但實際上，股東并沒有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無效的民事行為。既然
股東出資
自始至終是不真實的無效民事行為，又何來公司登記之后的抽逃出資行為呢?

第五，從違法行為侵害的客體來看，本案侵害的客體是國家對公司的登記管理制度，欺詐的對象主要是公司登記主管部門，同時也損害了公司的債權(quán)人及社會公眾的利益。如果是抽逃出資的話，其侵害的客體是國家對
公司注冊資本
的管理制度，損害的對象是依法認(rèn)足出資的公司其他股東，這當(dāng)然包括公司的債權(quán)人及社會公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結(jié)果，并不存在某個股東侵害另一個股東的現(xiàn)象。

根據(jù)以上分析，辦案機關(guān)采納了第二種意見，以虛報注冊資本對本案進行了處理。

案例三　　虛假出資、抽逃出資、
虛報注冊資本

本案屬于其中的哪一種

案情：

2005年11月，白某欲成立一家
注冊資本
200萬元的公司，但手頭只有150萬元現(xiàn)金，遂找到在某電力公司任會計的朋友王某，提出向其所在的公司借款50萬元作注冊資金，并承諾當(dāng)月底就歸還。王某稱電力公司資金緊張，且怕挪用公款出事，但答應(yīng)將自己的50萬元現(xiàn)金借給其使用。后來，白某將借的50萬元和自己的150萬元作為注冊資金，于11月26日在工商部門登記注冊了××實業(yè)
有限公司
。在公司登記中，股東有白某和鄧某(系白某之妻)兩人，白某任公司
法定代表人
、公司董事長，兩人各擁有公司50%的股份。后來，白某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式一次性將50萬元現(xiàn)金歸還王某。

分析：

對于借用他人資金用于注冊成立公司，注冊后又將該筆款抽出的行為應(yīng)如何定性?從本案當(dāng)事人白某的行為來看，其行為既符合采取欺詐手段(將借來的資金作為自己的出資)、虛報注冊資本騙取公司登記的特征，又符合公司發(fā)起人、股東虛假出資的特征，還具備在公司成立后又抽逃其出資的特征。白某的行為既侵犯了國家對公司的登記管理制度，又侵犯了國家對公司出資的管理制度。因此，辦案人員對白某行為的定性存在較大爭議。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定白某行為的性質(zhì)，必須全面分析上述三種違法行為的區(qū)別。

首先，從行為人主觀故意看，虛報注冊資本行為人的目的是通過虛報注冊資本獲取公司登記;虛假出資行為人的目的是通過虛假出資騙取公司股份;抽逃出資行為人的目的是將出資抽回，動機往往是為了逃避債務(wù)或挪作他用。從本案事實看，白某的目的顯然是為了取得公司登記，而不具備騙取公司股份或者逃避債務(wù)的目的。

其次，從行為關(guān)系來分析，虛報注冊資本側(cè)重于公司發(fā)起人或股東行為的整體性;虛假出資、抽逃出資則側(cè)重于發(fā)起人或股東的行為的個體性。也就是說，對實施虛報注冊資本行為人的行為，其他發(fā)起人或者股東往往是知情的，而虛假出資、抽逃出資行為人的行為相對于其他發(fā)起人或股東往往是隱秘的。從本案事實看，實際出資人是白某、鄧某夫妻兩人，王某自己未出資，只是將款項借給白某用作注冊資金，白某的行為實際上是股東的整體意志，因此白某的行為符合虛報注冊資本行為的特征。

綜上所述，當(dāng)事人白某為取得公司登記，采取欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于虛報注冊資本行為。